可行性借鉴：违法行为的罚款方案

“中国的问题”应当是我国法学研究的具体对象，而“世界的眼光”则是研究者所持的思路和所要达到的境界。[9]可罚的违法性理论在国外争议很多，甚至有学者认为“可罚的违法性是一个不必要的概念”[10]。笔者认为，有的学者之所以认为可罚的违法性概念不必要，主要是认为构成要件是将值得科处刑法的违法行为加以类型化，对构成要件应进行实质解释，否定可罚的违法性概念。但是，可罚的违法性实际上就是在对构成要件进行实际解释的前提下得出的一种违法性理论，它进一步表明了从实质的角度解释犯罪构成要件时具体所要考察的内容，即除了对行为性质进行审查之外，还要考察行为违法性的量的大小，只有在违法的质和量两方面同时达到应受刑罚处罚的程度，行为才符合刑法上的犯罪构成。从实质违法性的立场解释构成要件只是一个大的方向问题，而可罚的违法性则是将这一方向具体化的理论。所以，可罚的违法性理论是站在实质违法性的立场解释构成要件的结果，是用实质违法性的立场解释构成要件的内容具体化的标志。因此，这一理论对于我们实质地理解犯罪构成具有借鉴意义。

1.内在含义的相似

在大陆法系，构成要件的抽象性、不完整性等诸多情况，使得构成要件的违法推定机能有时失效。作为违法类型的构成要件，并不总能通过其类型性为我们认识行为的违法性提供充分的根据。在某些时候，我们必须在构成要件之外寻找有助于判断违法性的要素，或者通过被遗漏的构成要件要素，或者通过特殊的违法要素，或者凭借超法规的阻却事由，来帮助判断行为违法性的有无。[11]构成要件在违法性判断上的机能障碍，决定了可罚的违法性理论不但是合理的，而且是刑法适用的有效途径。可罚的违法性理论要求行为的违法程度必须达到合乎刑罚所要求的质与量，否则犯罪不能成立。所以，它关注的不是违法性是否存在的问题，而是其是否达到一定程度的量。

从我国《刑法》第13条犯罪概念的定义来看，可以认为我国犯罪构成所规定的行为是由“质”和“量”两个方面构成。我国刑法中的犯罪构成不仅仅是客观行为的记述，它还包含了对行为的价值评判，即违法性判断。“情节严重”就是对具体危害行为定性之后，对行为的社会危害程度进行的量的考察。因此，犯罪构成应包括两个方面的要求，即只有达到刑罚处罚程度的质的社会危害性和一定程度的量的社会危害性相统一，才能完整说明行为的社会危害性，并进一步认定犯罪。

大陆法系的犯罪构成只规定了抽象、形式的内容，刑法实际适用时通过可罚的违法性理论来完成对犯罪成立的认定；我国刑法对具体犯罪规定的条文既定性又定量，而由“情节严重”体现出的社会危害性这种“量”的程度同样需要进行实质的判断。“情节严重”和可罚的违法性理论都要求在犯罪成立上作出实质性判断，这种内在含义的形似，是一种巧合，还是殊途同归？这种在认定犯罪成立的“量”和“质”方面的相似之处，是借鉴可罚的违法性理论来对“情节严重”深入理解的原因之一。(www.xing528.com)

2.思想根源的同一

尽管日本学者关于可罚的违法性理论的基础表述不一，但认为可罚的违法性的基础是刑法的谦抑主义、违法的相对性、实质的违法性这三个方面的观点是一致的。宫本英修就是基于刑法的谦抑性来建构自己的犯罪二元评价体系，一是一般刑法规范上的违法判断，二是具体的可罚性判断。其中，前者是前提基础，后者是对前者的实质性判断和限缩。宫本英修进一步指出，实质的犯罪概念的中心要素不是单纯的违法行为，而是“可罚范围内的违法行为”，只有“可罚范围内的违法行为”才是实质犯罪概念的根本。[12]违法相对论认为，作为刑法的犯罪成立要件的违法性是刑法上的违法性，不能因为在其他领域被评价为违法，就马上得出结论说这一行为在刑法领域当中也要被评价为违法。[13]违法相对性以刑法为违法性的评价依据，将仅仅违反民法、行政法等法律的大量行为排除在刑法规制之外，旨在缩小处罚范围。而实质的违法性理论认为，违法性不是单纯违反实定法规范，而是违反作为实定法规精神、目的的规范，即侵害或威胁法益。这样，违法程度就有程度不同和轻微严重之分。对于轻微的违法行为，由于其没有达到法律所预想的违法程度，即使它符合构成要件，也不能认定为犯罪。[14]由此可见，可罚的违法性理论，是为了实质地理解犯罪构成，从而将不具备刑罚处罚必要性的行为排除在犯罪圈之外，以实现刑法的自由保障机能而建构的。这与罪刑法定原则的民主、法治理念的要求是一致的，亦体现了现代法治国家的价值追求。

我国刑法的规定在犯罪构成诸要件的整体上使行为的社会危害性达到应受处罚的程度。如果在一般情况下还没有达到这个程度时，刑法分则条文就强调某些要素，或者增加某些要素，于是立法者便以“情节严重”来概括之。[15]立法者之所以使用“情节严重”一词，是为了强调某一行为的社会危害程度，提醒司法者注意只有社会危害性严重的行为才能认定为犯罪，从而将情节显著轻微、危害不大的行为排除在刑罚处罚范围之外。这种将定性因素与定量因素相结合来认定犯罪的模式最直接的效果就是缩小了犯罪圈。正如有的学者所言，“情节严重”的表述可以避免外国刑法中普遍存在的犯罪泛化的弊端，从而缩小打击面，使得有限的司法力量集中用于同严重犯罪作斗争，的确说得上是“世界刑法立法史”上的创新。[16]因此，“情节严重”不仅具有入罪机能，而且具有出罪机能，这种社会危害性质与量的判断对于限制国家刑罚权发动、保护个人自由具有重要意义。

如上文所述，可罚的违法性是大陆法系判断犯罪成立时必须考虑的不成文的犯罪成立要素，而“情节严重”需要具体衡量危害行为的社会危害性程度来认定犯罪成立与否。在思想根源上，可罚的违法性概念和“情节严重”都旨在缩小犯罪圈、限制处罚范围，对法治国家的人权保障具有重要意义。二者在内在含义上的相似和思想根源上的相同为我国借鉴可罚的违法性理论奠定了基础。