审理诉讼要件与权利保护要件的顺序及中间判决

（一）审理方式

日本诉讼法学通说认为诉讼要件包含职权调查事项与抗辩事项两方面，因此诉讼要件的调查也表现为职权调查和抗辩两种形式。

与德国职权调查原则相同，无须由当事人提出，法院可以根据职权主动进行一定诉讼要件的调查。但是职权调查并非必然采取职权探知主义，而是根据具体诉讼要件的类型，选择职权探知主义或者辩论主义。

1890年日本民事诉讼法受到1877年德国民事诉讼法的影响，曾经规定了妨诉抗辩制度，目的是保护被告人拒绝进行本案辩论的权利。但是随着1924年德国民事诉讼法改革后，日本1926年民事诉讼法也据该法将此制度废除。目前，日本诉讼理论已经不再将被告的诉讼要件欠缺或诉讼障碍存在笼统称为妨诉抗辩。妨诉抗辩特指通过当事人主张抗辩的审理的抗辩事项，而非泛指诉讼要件欠缺的主张。

（二）审理顺序

诉讼要件的审理顺序问题分为两个方面：诉讼要件与本案要件的审理顺序以及各诉讼要件之间的审理顺序。(www.xing528.com)

首先关于诉讼要件与本案要件的审理顺序，在日本学界的观点存在较大分歧。日本民事诉讼法理论通说（兼子说）遵循德国的本案判决请求权的诉权学说，认为诉讼要件为本案判决要件，因此必须在本案判决之前明确诉讼要件是否具备。但是日本对此也存在不同的观点。铃木正裕主张，在诉讼要件确认之前如果原告之诉明显无理由，法院可以直接做出本案判决。［39］竹下守夫教授反对可以省略所有的诉讼要件审理而直接做出本案判决的观点，他以诉讼要件功能为标准将其分为两类：一类是为了保护被告利益，包括权利保护利益、当事人适格等，这些诉讼要件未确定之前，法院可以做出驳回原告请求的本案判决；另一类的诉讼要件是为了确保本案判决程序及内容的正当性，具有排除诉讼的功能，包括诉讼能力、代理权、法院管辖等，法院不得省略这些诉讼要件的审理而做出本案判决。诉讼要件与权利保护要件的审理在具体诉讼中并不存在明确的先后顺序，而是在同一程序中进行。因此诉讼要件只需在口头辩论终结之前具备，即使起诉时诉讼要件有欠缺，但是经过补正，在口头辩论终结前具备诉讼要件，仍不会引起诉讼被驳回的结果。［40］

其次，关于各诉讼要件之间的审理顺序。日本的兼子理论认为，诉讼要件之间应当按照从抽象的一般要件到具体特别要件的顺序进行审理。具体的审理顺序为：诉提起的合法性、诉状是否有效送达；合并诉讼以及诉讼内诉的要件；当事人存在以及当事人能力；日本法院具有审判权、法院对案件有管辖权；提供诉讼费用担保；诉的客观利益以及当事人适格。［41］不过由于并不存在法定的顺序要求，日本法院实际审理并非按照上述顺序进行。

（三）诉讼要件之裁判

当事人如果对诉讼要件存在争议，法院将根据判决理由以中间判决的形式进行裁判。一般而言，欠缺诉讼要件时法院可令当事人补正，如果未得到补正法院将做出驳回诉讼的诉讼判决。但在实践中存在一些例外。关于法院管辖权的要件有欠缺时采取移送管辖法院的方法（民事诉讼法第16条）；当事人丧失诉讼能力时将引起诉讼中断的后果（民事诉讼法第124条）；合并之诉不满足法定要件，也并不会引起诉被驳回，例如独立当事人参加要件有欠缺，法院可作为其他诉讼产生诉讼系属，并不做出驳回诉讼的判决。

如果法院对欠缺诉讼要件的诉讼做出了本案判决，无论从兼子理论还是从中村诉讼构造理论出发，均认为该本案判决违法，当事人有权通过提起上诉的方式获得救济。