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担保型买卖合同中的担保类型 - 民法典编纂的理论与实践

时间:2023-07-25 理论教育 版权反馈
【摘要】:既然“买卖合同”的本质是为借贷关系提供担保,那么商品房买卖合同对借贷合同进行的担保,属于债权担保还是物权担保呢?对此董学立教授也认为,以商品房买卖合同设置的担保是物权担保。前述两案债权人和债务人在签订“买卖合同”时,确有提供担保之意思,但债权人并不想通过抵押的方式实现该担保,这也是当事人未办理抵押登记的原因,因此该合同不应认定为抵押合同。

担保型买卖合同中的担保类型 - 民法典编纂的理论与实践

既然“买卖合同”的本质是为借贷关系提供担保,那么商品房买卖合同对借贷合同进行的担保,属于债权担保还是物权担保呢?对此,管见以为属于物的担保。虽然从形式上看,似乎是用履行交付房屋的债权来为借贷关系提供担保,但实质上为借贷关系提供担保的并不是买卖合同本身,而是房屋的价值。此外,如果说这是一种债权但保,则应该通过设立权利质权的方式实现,就应该由债务人将某种债权质押给债权人。对此董学立教授也认为,以商品房买卖合同设置的担保是物权担保。[15]

既然是物的担保,那么这种担保应该属于物的担保中的哪一种呢?法律明文规定的物的担保为抵押、质押和留置,此处显然不适用质押与留置的规定,那么这种物的担保是否是一种抵押呢?若是抵押,根据《物权法》第一百八十七条的规定,不动产的抵押以登记为生效要件。在这类案件中,多是办理了商品房买卖的备案登记,并没有办理抵押登记,在没有抵押登记的情况下,抵押权无法设立,但抵押合同依然有效。违约的担保人在承担责任的形式上,可以是继续履行合同,也可以是赔偿损失。此时承担的应为违约责任,而非担保责任。此外当事人之间本就没有设立抵押权的合意。前述两案债权人和债务人在签订“买卖合同”时,确有提供担保之意思,但债权人并不想通过抵押的方式实现该担保,这也是当事人未办理抵押登记的原因,因此该合同不应认定为抵押合同。既然没有抵押合同,抵押权亦未设立,《借贷规定》又怎能在裁判生效之后作出拍卖买卖合同标的物的决定呢?(www.xing528.com)

为此,就只能从非典型担保的角度来予以思考。所谓非典型担保,是法无明文规定的,在社会生活中逐步形成的,并得到一定使用的担保。[16]在非典型担保的效力问题上我国采合同有效、物权待定的立场。即在没有违反法律的强制性规定的情况下,非典型担保合同是有效的,但有效的合同是否能够当然地产生物权效力,就不一定了。对于此类案件中的非典型担保,杨立新教授认为这种新型的非典型担保为后让与担保。[17]这种观点是建立在已有的让与担保的概念上的。依学理通说,广义的让与担保指通过转移担保物之所有权或者其他权利,从而为债权提供担保的行为。[18]而狭义的让与担保,仅指将担保物的权利移转给担保权人,如到期能够清偿债务,则将所有权或其他权利返还。若不能偿还,则直接以标的物清偿的行为。[19]此外,与让与担保相比较,两者的根本差异只是所有权移转的时间不同,让与担保之所有权移转在债务履行之前,而后让与担保之所有权移转在债务不履行之时。但也有学者认为,“后让与担保”实质上就是让与担保,法律上并无本质区别,没必要进行区分。[20]但不管怎么说,这种担保形式确属非典型担保。

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