买卖型担保协议在司法实践中的认定

“买卖型担保”的基本法律构造为：当事人在借款合同之外，为了担保债权的实现，双方继续签订一份买卖合同，并约定在债权无法实现时，债权人自动获得协议约定的买卖标的物之所有权，以此来清偿该债务。这种担保方式，实际上是由两个不同类型的协议组成。实务中对前述借款合同的效力认定并无过多分歧，而对买卖合同的性质及效力则众说纷纭。以2015年《民间借贷司法解释》的出台为标志，司法审判中对“买卖型担保”的认定经历了一个前后渐变的过程。

1.《民间借贷司法解释》出台前的司法倾向。观乎2015年之前同类案件的司法判决，大致可将买卖型担保分为“附条件合同说”“无效说”与“意思表示虚伪说”三种。

（1）附条件合同说。该说以著名的“朱俊芳案”为代表。该案与本文第一部分的案例设定有些许不同，案中双方当事人系在2007年1月25日签订了14份商品房买卖合同（朱俊芳为购买人，嘉和泰公司为出卖人），并且办理了商品房预售备案登记。次日，双方又签订借款协议，由嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，并约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”。[7]随后，嘉和泰公司无法按期还款，朱俊芳遂诉至人民法院，请求嘉和泰公司继续履行合同，完成交房义务。

最高人民法院在审理该案过程中，充分考虑到了《物权法》《担保法》对禁止流押的规定，通过一系列说理论证，指出《借款协议》中的“买卖房屋”约定，并非法律上禁止的流押条款。其核心依据在于，“双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》”。[8]不难发现，最高人民法院的解释路径，实则是以“附条件民事法律行为”为依据，即当事人拥有对协议履行的选择权，如果履行《买卖合同》，则《借款协议》自动解除；反之，《买卖合同》将被解除。此时，《买卖合同》与《借款协议》实际上是两个并行的协议，没有主次之分，而是由当事人加以选择。于此，最高人民法院实际上是完美“回避”了《买卖合同》担保效力的解释问题。如果对此判决严苛审视的话，最高人民法院对《买卖合同》担保效力的回避态度，恰巧反映出了此种协议存在认定上的难点。

（2）无效说。该说认为“买卖型担保”构成“让与担保”，从而构成对《物权法》《担保法》中关于禁止流押的违反。如在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审”案中，最高人民法院认为，买卖合同签订的目的是为了融资还债、担保债务的履行，但双方未办理抵押登记，应是一种非典型性担保，“既然属于担保，就应遵循物权法有关禁止流质的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿”。[9]在对买卖合同效力认定方面，最高人民法院认为“杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持”，但“可就其债权的实现另寻途径解决”。[10]

此种判决思路仍有以下问题值得商榷：其一，买卖型担保不同于让与担保，让与担保是指在债务履行期限届满前已将所有权转移给债权人，而商品房属于不动产，必须借助于登记手段才可完成物权变动，而案情中仅是备案登记，不构成物权变动，不属于让与担保；其二，买卖型担保是否适用流押规定存疑，流押约定的后果是债权人直接取得所有权，而买卖型担保债权人只有履行请求权，这显然并不符合流押禁止适用的前提条件。

（3）意思表示虚伪说。该说认为作为买卖合同的外形是虚伪意思表示，应认定为无效。如在“张桌玮与重庆怡豪房地产开发有限公司房屋买卖纠纷案”中，重庆市第五中级人民法院认为，商品房买卖合同并非当事人的真实意思表示，作为外形的买卖合同属于通谋虚伪表示，无效。[11]但值得注意的是，这种直接将买卖型担保认定为虚伪意思表示的行为，实践中应当谨慎适用，原因在于双方当事人都有受其意思表示拘束的效果意思。通谋虚伪意思表示，系指表意人与相对人双方相通谋并进而为虚伪之意思表示，通常情形，通谋虚伪意思表示乃有其特殊目的，例如债务人为避免自己名下之不动产被债权人追偿而遭受强制执行，而恶意将该不动产，以假买卖方式移转登记于其通谋之人，或以制造假债权方式，使与其通谋之假债权人，加入强制执行债权参与分配程序。[12]换言之，虚伪意思下，双方当事人并没有受该虚伪意思约束的主观意图。但在买卖型担保的情形下，双方当事人对权利的移转，实质上系出于真正效果意思而为表示，具有真实的合意，而且双方当事人都愿意受此种意思表示的约束。正如王泽鉴先生指出，“此种行为外表上系移转土地所有权，而内容上却在担保债权，外表与内部目的不相符合，与虚伪表示颇相类似，但当事人间均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故与通谋虚伪表示有别，应属有效”。[13](www.xing528.com)

综上，在《民间借贷司法解释》出台前，我国已有的规范性文件并未对此种行为进行有效的调整。司法实践中，法院要么以“并行合同”来认定买卖合同的效力，要么则以违反禁止流押规则、虚伪通谋无效规则等认定该买卖合同。总体来看，认定其有效的司法判决较少；而认定其为无效的司法判决较多。判决中对该种类型合同的性质，并未形成统一的看法。

2.《民间借贷司法解释》出台后裁判观点的变化。2015年《民间借贷司法解释》出台后，其第24条实际上否定了买卖型担保合同的效力，而应将此类关系定性为借贷合同关系。但实务中因案情不同，如果一概否认该类合同的效力，实际上是对当事人之间的意思自治介入过多，不符合私法自治的基本精神。因此，司法判决中也对不同情形予以区分，有限度地承认了买卖合同的效力。兹对法院的裁判思路进行如下梳理以深化对买卖型担保的认识。

第一，认定意思表示真实，承认买卖合同的效力。如在“盐城市文化经济发展有限公司与卞瑾房屋买卖合同纠纷”一案中，盐城中院认为“即使如文化发展公司所主张的案涉房产转让合同是为民间借贷进行担保，但签订该房产转让合同行为本身体现的是双方独立的、真实的意思表示，该行为本身并不违反法律法规的强制性规定，并不能因此而认定该房产转让合同无效”。[14]此外，在对《民间借贷司法解释》第24条的适用上，该院认为其“系对当事人以签订买卖合同作为民间借贷的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同行为的阻却，针对的诉请是出借人请求履行买卖合同，而本案系文化发展公司提起的确认买卖合同效力之诉，并不属于上述司法解释规定的情形”。[15]依此判决思路，当事人诉请确认买卖合同效力的，法院应当认定其有效，其实质上是对合同效力与合同履行进行了区别对待。

第二，依据案件事实的特殊性，采取“债的转化”理论，将借贷合同转化为买卖合同。如最高人民法院发布的第72号指导案例中，借款合同双方当事人经协商一致后，终止借款合同关系转变为买卖合同关系，并将借款本息转化为已付购房款，同时还对房屋交付、尾款支付、违约责任等内容作了重新约定。该案中，新疆高院认为，“双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排……是贯彻合同自由原则的题中应有之意”。[16]该案的一个明显特点是，区分了一般情形下的“买卖型担保”与转化后的“买卖合同”之区别，前者具有担保性，后者具有清偿性。此案与前述“朱俊芳案”一定程度上具有相同的立场，即两者都尊重当事人的意思自治，承认买卖合同的有效性。所不同的是，“朱俊芳案”系将两个合同看作是相互独立并行的合同；而72号指导案例更侧重于将买卖合同视为“债的更改”，即用新的债务来代替和消灭旧债务。

第三，对买卖合同中已经交付、登记的，视为物权已经发生变动，按照买卖合同的有关规定处理。如在“汪有林案”中，玉环县法院认为，双方以买卖合同来担保主债权的履行，属于让与担保，依照《民间借贷司法解释》第24条的规定，应视为无效合同。但鉴于本案原告已经向被告开具了发票，并办理了过户手续，原被告之间已经按照房屋买卖合同进行实质履行，故“本案可按商品房买卖合同纠纷处理”。[17]本案虽然将“买卖型担保”定性为“让与担保”，有一定的逻辑错误，但其对案件事实特殊性的把握，以及不拘泥于《民间借贷司法解释》第24条的适用，仍具有极强的指导意义。

综上可以看出，鉴于《民间借贷司法解释》第24条一概将买卖型担保认定为无效的纰漏，实践中不利于债权人权利保护，且容易滋生债务人讨债的道德风险，不少法院在判决此类案件时，往往采取一定的谨慎态度，有条件地承认买卖型担保的效力。对于其性质的认定，“债的转化”理论似乎更有说服力。