禁止使用权效力范围：TRIPs中的商标使用

禁止使用权的效力范围并不是客观的、固定的，而是具有弹性、伸缩性的。商标属于标识类知识产权，而权利的伸缩性是标识类知识产权禁止权的特有属性。^[16]这种弹性和伸缩性，与禁止使用权行使条件本身的性质和特征有关。

（一）混淆可能性判断的弹性

TRIPs第16条第1款赋予普通商标所有人的一般禁止使用权，包含多个行使的条件，只有在第三方的使用行为符合这些条件时，商标所有人才有权禁止该使用。是否属于在贸易过程中的使用，使用的商品或服务是否构成相同或类似，标识本身是否构成相同或类似，这几项条件的判断虽然难以完全客观，但均有一定的判断标准和考虑的方向，比如，商品或服务的类似，在参考《商标注册用商品和服务国际分类表》的同时，可以考虑商品或服务的领域、性质等内容；商标标识的类似，可以考虑标识的构成要素、结构等内容。当主张被禁止的使用行为确定、主张被保护的商标权确定时，这些条件的判断及结果也就被确定下来了。

但“第三方的使用是否会导致混淆的可能性”这一条件不同，混淆可能性的判断更具有主观性，而且混淆的可能性与被保护的商标的显著性和知名度密切相关，而商标的显著性与知名度又是可变的，因此决定了混淆可能性更具弹性和伸缩性，从而直接决定了一般禁止使用权本身的弹性特征。当然，按照TRIPs第16条第1款的要求，“侵入商标权人商标权核心领域的，即在相同商品上使用相同商标的，应当给予注册商标强保护，如不再考虑混淆因素（或推定混淆）；除此之外则给予弹性保护”^[17]。而所谓的“弹性保护”恰恰源于混淆可能性判断的弹性。

1.混淆可能性判断的主观性

混淆可能性的判断，很难有客观的标准和方法，“就混淆所为之具体判断，涉及相当的主观成分”^[18]，但在具体的案件中，作出该判断的任务就不可避免地落在执法者的身上，从而使其具有较大的自由裁量的余地。在美国，对法官的这一自由裁量权的解释则更为直接，“在判断是否存在混淆可能性时，法官具有相当的自由，可以根据纯主观的感受作出判断”^[19]。

当然，法官的自由裁量权并不意味着其能够随意作出判断。在就混淆可能性作出认定时，法官并不能单纯凭一己好恶，完全以自己的眼光看问题，而应模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形，揣摩其心理状态作出最后判断。^[20]

2.混淆可能性与商标显著性的关系

混淆可能性与被保护商标的显著性密切相关。显著性是商标发挥其功能的内在要求，也是享有商标权进而受到保护的条件之一。

商标的显著性在法理上一般被区分为“固有显著性”和“获得显著性”，前者指标识相对于特定商品或服务来说，本身即具有的显著特征；后者指标识经过使用而取得的能够区别商品或服务来源的显著特征。但有的学者对这种划分，乃至“固有显著性”的存在与否提出了质疑，因为“商标的显著性，也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现，从这个意义上讲，商标的显著性只能是获得显著性，而无所谓固有显著性”^[21]。但这样的观点“与大多数国家所采纳的商标注册主义不相吻合”^[22]，且难以解释在商标注册程序中，某些标识被接受，而某些标识则因缺乏显著性而被驳回的现象。(www.xing528.com)

商标的显著性存在强弱之分，商标显著性的强度“不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小”^[23]。商标越是显著，混淆的可能性越大。^[24]这是因为显著性越强的商标，在消费者的观念中越能留下印象，也正因为其显著性强，消费者在市场中进行识别时，就更容易想当然的相信自己的印象，从而降低注意力，当消费者在市场中看到其他的近似的标识，也就更容易将近似的标识误认为是该显著性较强的商标。

商标显著性的强与弱不是一成不变的，正如各国商标法所普遍承认的本不具有显著性的标识可以通过使用而获得显著性一样，商标的显著性也会通过使用而发生增强或者减弱的变化，但在商标显著性强弱的变化中，起决定性作用的就不再是固有的显著性，而是使用的情况。商标显著性强弱的变化带来了混淆可能性的变化。有学者认为，商标的显著性与商标保护范围之间应该是一种相互强化的关系，即禁止权的范围亦将随商标显著性的增强而扩大。^[25]虽然这种观点值得赞同，但却缺乏了其中关键环节的解释，那就是：商标显著性的强弱直接关系混淆可能性的大小，而是否存在混淆的可能性又直接关系禁止权的能否行使。

3.混淆可能性与商标知名度的关系

混淆可能性与被保护商标的知名度密切相关。商标知名度的概念较商标显著性更容易理解，因为它更贴近生活而少了些术语的色彩。顾名思义，商标的知名度即商标被知晓的程度。

商标的知名度是在相关市场上使用商标的过程中形成的，具有一定知名度的商标，在相关市场上能够得到相关消费者一定程度上的认知，从而引导相关消费者的购买。商标使用的情况决定了商标知名度的高低，越是知名度高的商标，在相关消费者中认知的程度越高，当消费者面对近似商标时，将两者混淆的可能性也就越大。

与商标的显著性一样，商标的知名度也是可变的，随着商标使用的情况而或者提高或者降低，商标知名度的变化，影响着混淆可能性的变化，进而影响着禁止使用权行使的范围。

（二）特别禁止使用权效力范围的弹性

TRIPs第16条第3款赋予驰名商标所有人一种特别禁止使用权。驰名商标并不是商标法上的一种特殊商标，而是法律为所有商标提供的一种可能的特别保护。^[26]而TRIPs第16条第3款的特别禁止使用权正是这种特别保护的具体体现。与第1款中的禁止使用权一样，该特别禁止使用权的行使也有一定的条件限制，这些条件也涉及商品或服务的类别、标识本身等，其中较为特别的是“第三方对标识的使用表明这些商品或服务与驰名商标所有人存在联系”和“第三方的使用可能损害驰名商标所有人的利益”。而且与混淆可能性的判断相似，这两项条件的判断也具有较强的主观性，且与驰名商标本身的驰名程度有关，从而造成了该特别禁止使用权效力范围的弹性特征。

驰名商标意味着该商标已经被广为知晓，并且凝结了极高的商誉。但驰名商标的驰名程度，就如同普通商标的知名度一样，是存在不同层级的，不同的驰名商标驰名的程度是不同的，同一驰名商标在一定时期里驰名的程度也是可能有所变化的。而商标的驰名程度直接影响着“第三方对标识的使用表明这些商品或服务与驰名商标所有人存在联系”和“第三方的使用可能损害驰名商标所有人的利益”这两个条件的判断，进而影响着特别禁止使用权的效力范围。