（五）既判力客观范围扩张的理论探讨

既判力客观范围的扩张有两方面的意思：一是既判力客观范围扩张至裁判理由中的判断。二是裁判理由中的判断虽然不产生既判力，但具有类似于既判力的效力。

1.探讨既判力客观范围扩张的原因

既然既判力客观范围的基本对象具有明显的正当性，为什么学者们还要讨论既判力客观范围扩张的问题呢？这主要有以下几方面的原因：

第一，在很多情况下裁判主文是较为简单的，裁判理由与裁判主文之间的联系十分密切。“裁判理由实际上具有对裁判主文的支配地位，反过来也可以说，裁判主文实际上是依附于裁判理由而存在的。裁判理由与裁判主文之间是支配与依附的关系。”^[33]在仅凭裁判主文对既判力的客观范围难以确定时，往往需要借助于裁判理由来确定裁判主文的具体内容。法国有学者认为，既判力有时也会游离于裁判的主文之外。例如，裁判理由与法官的决定密不可分的也会有既判力。暗示性决定的问题有时也具有既判力。^[34]因此，完全否定裁判理由中的判断具有既判力是有失偏颇的。

第二，传统的既判力客观范围理论可能存在抽象法律制度与现实纠纷之间的不契合。林剑锋博士对此做了如下的分析：“在这种大陆法系国家的传统思维定式下，也难免会产生一些问题，而这些问题产生的根源也在于诉讼标的概念的本身。例如，作为抽象性概念的诉讼标的能否完全地与诉讼中的实际纠纷形成对应？诉讼标的从诉讼开始至诉讼终结是否是一成不变的？诉讼标的是否可以完全地囊括当事人的所有争议，以及能否涵盖法院判决主旨的全部内容？依据‘诉讼标的=既判力客观范围’这种思维定式，或者说以诉讼标的来确定既判力客观范围之做法，是否可以完全实现既判力制度的目的——防止当事人对既判事项的重复争议？”^[35]姚瑞光先生认为：“诉讼标的，经判决确定者，始有既判力。否则，纵于理由中论断（判决有无、真伪、存否），亦无确定力。固属合法，但极不合理。在今日讼事与日俱增的社会，已成浪费人力、物力、时间的羁绊，实有做适宜的除汰、调整之必要。”^[36]实际上，对裁判理由的既判力有条件地予以承认，不仅可以对与裁判理由中有既判力判断相抵触的重复起诉予以防止，而且还可以对当事人不同于重复起诉的重复争讼予以阻止。^[37]

第三，无论是在裁判主文还是在裁判理由中作出的判断，都渗入了国家审判权威的因素，都是法院行使审判权的体现。法院在裁判理由中的判断不产生既判力，当事人在后诉中就可以重新争议裁判理由中判断的事项，有可能使法院的前诉生效裁判中对于理由的判断被后诉法院予以否定，从而有可能导致矛盾判决的形成，从根本上而言是对既判力制度的违反。

2.探讨既判力客观范围扩张的有关理论

大陆法系的学者对既判力客观范围扩张进行了探讨，主要形成了以下几种不同的理论：

（1）赋予裁判理由以既判力的理论。这一理论又被称为既判力扩张论，它的基本观点是：在后诉与前诉存在不同的诉讼标的的情形下，虽然法院的前诉生效裁判一般对后诉不产生既判力，但如果法院的前诉生效裁判所确定的法律关系有可能受到后诉请求的破坏，从法和权利的安定性来衡量，可以对法院的前诉生效裁判中对于理由的判断产生既判力予以认可。由于这一理论所主张的裁判理由中的判断产生既判力是有条件的，依学者们对此种“条件”的认识所存在的差异，这一理论又可被细分为以下几种不同的学说：

第一，萨维尼的扩张说。最早的主张裁判理由中的判断产生既判力的是德国学者萨维尼。他认为，裁判理由可以被分为主观理由和客观理由。主观理由是法官对其裁判要素具有一定心证的裁判理由，这种裁判理由不产生既判力。客观理由是作为法律关系构成要素本身的裁判理由，它属于就先决权利关系所作的判断，并且，在案件审理过程中当事人进行了必要的争执，法院也认真地进行了审查，这种裁判理由应当产生既判力。由于这一理论有违当事人的意思自治原则，有可能对当事人的主体性地位造成损害，没有被德国民事诉讼立法所采纳，并且在学术界受到了翁格尔、维特泽等学者的批评。但是，从历史发展的过程来看，萨维尼的扩张论仍有相当数量的支持者，它的影响力也十分深远。

第二，策纳的“意思关联说”。德国学者策纳认为，在诉讼标的方面如果后诉与前诉具有意思上的关联，前诉裁判理由中的判断就会对后诉产生既判力。所谓“意思上的关联”，应当同时符合两个要件：第一个要件是后诉对前诉裁判理由中的判断进行的争执，将会对前诉裁判主文所确定的法律效果造成实质上的破坏。第二个要件为对当事人就前诉裁判理由中的判断进行争执予以禁止，不能超出当事人的合理预测范围。这一学说对裁判理由中的判断产生既判力的条件进行了具体的界定，但它可能有以下危险的存在，即“当事人可能受到拘束的突袭，因为相应的界限不可预测并且毫不清晰。如果第一次判决证明是错误的，则存在连续司法不公的更大危险”。^[38]

第三，目的论一致标准说和矛盾关系扩张说。在策纳的意思关联说的启发之下，有学者提出了“目的论一致标准说”和“矛盾关系扩张说”。“目的论一致标准说”是对策纳的“意思关联说”的继承和发展，为日本学者上村明广所提出。它的基本思想是：在目的论上后诉与前诉具有一致性时，应当对前诉裁判理由的既判力予以承认。“目的论一致标准说”与策纳的“意思关联说”不同，并不认为决定既判力客观范围的唯一依据是诉讼标的，认为即使后诉与前诉在诉讼标的方面不同，但只要后诉与前诉在目的论上具有一致性，就应当认可前诉裁判理由的既判力。“矛盾关系扩张说”也是对策纳“意思关联说”进行发展演变而形成的一种学说，为德国学者伦特和日本学者柏森邦良所主张。这一学说认为，法院对诉讼标的在后诉中所作的判断如果与对裁判理由前诉所作的判断处于一种矛盾关系的状态，应当承认前诉裁判理由中的判断产生既判力。无论是“目的论一致标准说”还是“矛盾关系扩张说”，基本思路没有脱离策纳的“意思关联说”，因而与策纳的“意思关联说”存在着相同的危险。

第四，先决法律关系说和裁判理由产生既判力情形说。德国学者亨克尔提出了“先决法律关系说”，认为在考虑裁判理由是否具有既判力时，应当以当事人在前诉中就先决法律关系的确定受到了多大程度的辩论机会作为标准，他还从经济价值的标准探讨了裁判理由产生既判力的要件问题。在法国，有学者具体分析了裁判理由产生既判力的情形。这些情形主要有：其一，“决讼性理由”如同裁判主文一样也具有既判力。所谓“决讼性理由”是指那些“对本诉讼之一部作出裁决的理由”，这种理由法官有时也可能本应放到裁判主文中却留在裁判理由当中作出了表述。其二，没有明文表述但包含在裁判主文中的事项也具有既判力，也就是说，承认“附带于判决明文裁决的问题的那些问题”也具有既判力。其三，“判决的必要的后续结果”也具有既判力。这种情况属于裁判作出之后的情形。^[39]亨克尔的“先决法律关系说”以辩论机会的程度作为裁判理由是否产生既判力的标准不好把握，从经济价值的标准来论证难以令人信服，法国学者所列裁判理由产生既判力情形未有理论上的统一指导。因此，上述学说和主张在学术界并没有多大的影响力。

（2）默示的中间确认之诉说。德国在制定民事诉讼法典时，虽然对萨维尼的既判力扩张论没有予以采纳，但对防止矛盾裁判和维护裁判安定性的必要性有了一定程度的认识，因而在立法上既肯定了既判力客观范围的一般原则，又创设了中间确认之诉制度。学者们在研究中间确认之诉的基础上，通过扩大理解中间确认之诉制度来对裁判理由中的判断产生既判力进行解释，从而形成了“默示的中间确认之诉说”。(www.xing528.com)

德国民事诉讼法上的中间确认之诉，是指当事人在法院作出最终裁判之前，将诉讼标的的前提问题向法院提起的诉讼。从本来意义上讲，诉讼标的的前提问题属于裁判理由，但是，通过提起中间确认之诉，诉讼标的的前提问题就转化为了诉讼标的，其受到既判力的拘束符合既判力客观范围的一般原则，至少从法律上而言这种情形不属于裁判理由中的判断产生既判力。默示的中间确认之诉说对立法上的中间确认之诉作了进一步的扩大理解，认为即使当事人没有对作为诉讼标的的前提问题提起中间确认之诉，只要在前诉中当事人对这一前提问题进行了攻击防御，得到了充分的程序保障，前诉中关于诉讼标的前提问题的判断虽然属于裁判理由中的判断，也应当具有既判力。由此可见，这一学说的基本观点是：作为诉讼标的的前提问题，只要在前诉中当事人进行了攻击防御，得到了充分的程序保障，在当事人没有提起中间确认之诉时，也推定为像当事人提起了中间确认之诉那样，前诉中关于诉讼标的的前提问题所作的判断产生既判力。

默示的中间确认之诉说，并不要求当事人提起中间确认之诉，有可能对当事人形成诉讼突袭，并且，它的适用范围也是有限的，因为并不是所有的裁判理由都可以成为诉讼标的的前提问题。

（3）统一请求权说。日本学者加藤雅信在研究诉讼标的的过程中，为了解决请求权的竞合问题，形成了既判力客观范围的统一请求权说这一附带性的研究成果。传统的诉讼标的理论认为，诉讼标的在整个诉讼过程中都是诉讼的中心问题，是固定不变的。既判力客观范围扩张的统一请求权说认为，随着当事人双方在诉讼过程中抗辩的状况以及诉讼程序的推进，诉讼标的在实体法上所获得的评价有存在差异的可能性，诉讼标的在诉讼过程中有可能发展变化而不是固定不变的，裁判理由作为双方当事人攻击防御的手段，也可被视为是诉讼标的进而具有既判力。这一学说对诉讼标的是从动态的过程进行理解，不能使既判力的客观范围与诉讼标的之间形成一种对应关系，显然与传统的诉讼标的理论以及既判力客观范围理论存在冲突。

（4）裁判的参加性效力扩张理论。“裁判的参加性效力”这一概念是由日本学者兼子一首先提出的。所谓裁判的参加性效力，是指在辅助参加人参加诉讼时，如果被参加人败诉，裁判对辅助参加人与被参加人之间产生的一种拘束力。这种拘束力主要体现为产生禁反言的诉讼效果。裁判的参加性效力针对的是裁判理由中的判断，只有在被参加人败诉时才产生，并且要以当事人在诉讼过程中主张援用作为前提，因此它明显不同于既判力。作为既判力客观范围扩张的裁判的参加性扩张理论认为，应将仅限于辅助参加人与被参加人之间的参加性效力扩张至当事人，从而使裁判理由中的判断具有既判力。虽然公平责任负担的要求是这一理论的出发点，但这一理论并没有从制度层面进行论证，标准和范围如何确定也不明确，在实务中难以操作和适用。

（5）争点效理论。争点效理论的首创者是日本学者新堂幸司。所谓“争点效”，是指裁判理由中对主要争点的判断所产生的禁止再行争执和禁止为相异判断的确定力。争点效不同于既判力，两者存在以下主要的区别：一是争点效针对的是裁判理由中对主要争点的判断，既判力针对的是裁判主文中关于诉讼标的的判断。二是争点效一般作用于裁判理由中对主要争点的判断所及之人，不会作用于缺席判决的当事人，既判力一般作用于裁判主文中关于诉讼标的的判断所及之人，有可能作用于缺席判决的当事人。三是争点效的适用须由当事人在后诉中提出主张，既判力的适用则属于法院职权调查事项，不以当事人的意志为转移。四是争点效的适用较为缓和，如果当事人在后诉中提出了足以推翻前诉对主要争点判断的新的诉讼资料，就不会产生争点效的问题。既判力的适用较为刚性，如果不存在法定事由，不允许对既判力予以突破。此外，“既判力关心的重心在于保证诉讼制度在实现诉讼目标方面所具有的实效性及正当性，而争点效则以确立当事人之间的公平为目标”。^[40]

争点效理论认为，争点效的适用应当具备以下条件：一是作为争点效的“争点”，必须在后诉与前诉中都是诉讼过程中的主要争点。争点如果不是主要的争点，不能产生争点效。二是对诉讼过程中的主要争点，在前诉中当事人已经进行了严肃的、认真的争执，穷尽了攻击与防御的手段，当事人获得了足够的程序保障。三是法院在前诉中已经对诉讼过程中的主要争点作出了实质性的结论。四是就诉讼过程中主要争点的争议，当事人在前诉中系争的利益应当大于至少等于当事人在后诉中系争的利益，因为当事人在程序中的重视程度与系争利益的大小是呈正比例关系的。

争点效理论的基础是民事诉讼当事人之间的公平原则和民事诉讼法的诚实信用原则。这一理论在大陆法系关于既判力客观范围扩张的理论中是最有影响力的，因为它既对传统的既判力客观范围理论进行了维护，又对新诉讼标的理论的不足进行了克服，并且有利于新诉讼标的理论所倡导的“一次性解决纠纷”理念的实现。争点效存在的自身价值有其理论基础，体现为有利于诉讼经济、有利于判决的稳定性、有利于社会的有序发展、有利于弥补既判力的不足。^[41]

但是，争点效理论也存在某些明显的缺陷：一是适用要件不太明确。例如，对何为主要争点以及对当事人获得足够的程序保障如何进行判断并没有一个可以量化的标准，在司法实务中难于掌握。二是这一理论使当事人在诉讼过程中对不是诉讼标的问题的主要争点也要认真对待，在一定程度上抑制了当事人辩论权的自由行使，也加重了当事人的诉讼负担。三是对争点效产生效力的范围是较为模糊的，如果前诉的裁判存在不当，则存在使法院的错误判断继续扩大的危险。正是因为上述缺陷的存在，在日本，争点效理论虽然在学术界获得了较为集中的支持，但在司法实务中基本上不承认争点效理论。

日本学者新堂幸司致力于研究既判力客观范围扩张的理论，在争点效理论发展的后期，又提出了“遮断效”理论和“程序事实群”理论，对争点效理论进行了发展和突破。“遮断效”指的是，当事人在诉讼过程中具有“正当解决期待”的争议事项，即使法院前诉的生效裁判没有对其作出判断，仍然产生“阻断后诉”的约束性效果。^[42]依新堂幸司的认识，“遮断效”不同于既判力，也不同于争点效。“遮断效”不是针对前诉的诉讼标的而是针对当事人具有“正当解决期待”的争议事项，因此它与既判力不同。“遮断效”的适用并不要求前诉法院作出实质性的结论和当事人获得足够的程序保障，而是基于诚实信用原则所产生的“遮断后诉”的效力，争点效的适用则应以前诉法院作出实质性的结论和当事人获得足够的程序保障为条件，它与争点效也不相同。新堂幸司提出的程序事实群理论，主张以“程序事实群”^[43]作为基准来确定既判力的客观范围。这一理论的基本观点是：既判力客观范围的大小会受到程序事实群的影响，不能以诉讼标的作为唯一标准来对既判力的客观范围进行判断。程序事实群理论的提出使得既判力与争点效之间很难区分，因而这一理论被视为是衔接争点效与既判力之间的桥梁。但是，无论是“遮断效”还是“程序事实群”，都没有对“争点效理论”所存在的缺陷从根本上予以克服。

（6）依诚实信用原则赋予裁判理由以拘束力的理论。在新堂幸司的争点效理论中，诚实信用原则是其基础之一，他所提出的“遮断效”理论同样是基于诚实信用原则。对依诚实信用原则赋予裁判理由以拘束力的理论，日本学者竹下守夫进行了系统论述。这一理论认为，可以认为前诉生效裁判中裁判理由中的判断拘束后诉的直接依据为诚实信用原则。在这一基本观点的基础之上，竹下守夫还提出了权利失效和矛盾行为之禁止的法理来对裁判理由产生拘束力进行解释。他认为，权利失效作用于前诉中败诉的当事人，矛盾行为之禁止作用于前诉中胜诉的当事人，判断裁判理由是否产生拘束力的标准，则依上述不同的法理设置了不同的具体条件。但是，这一理论所指的判断裁判理由是否产生拘束力的条件不太明确，在司法实务中难以把握，因而很难取得主导性的地位。

（7）提出责任效理论。提出责任效理论体现在日本持“程序保障第三波”理论的学者提出的相关主张之中。依“程序保障第三波”理论，程序本身是诉讼的目的所在而不能仅仅将其视为是一种手段，程序保障就是要实质性地赋予诉讼当事人以对等地位，在对当事人各方各自作用分担规则进行保障的基础上，在诉讼过程中让当事人双方展开讨论和对话。基于上述程序保障的理念，日本学者水谷畅首创了“提出责任”的概念。“所谓的提出责任，是作为指导当事人在前诉程序过程中应当提出什么事项之行为规范以确定的责任。”^[44]提出责任效理论认为，既判力客观范围的确定，不是以诉讼标的作为依据，而是基于当事人双方在诉讼过程中的作用分担。因此，某一事项是否产生失权效，应当以当事人是否具有“提出责任”为标准来进行判断，从而使既判力被理解为是因为当事人未负“提出责任”而产生的“失权”的效果。这一理论并没有提供具有实际操作性的方案和明确的标准，尤其是很难与传统的大陆法系的理念进行整合，动摇了既判力理论的根基，因而在实务上基本上没有产生什么影响力。

3.我国对既判力客观范围扩张的态度

大陆法系的学者对既判力客观范围的扩张在理论上的探讨十分热烈，形成了多种学说。那么，我国对既判力客观范围的扩张应持何种态度呢？笔者的基本观点是：不能直接肯定裁判理由中的判断有既判力。就目前而言，裁判理由中的判断也不能产生拘束力。只有在当事人的程序保障达到很高的程度时，才可以考虑赋予裁判理由一定的拘束力。^[45]事实上，对既判力客观范围的扩张，虽然大陆法系的学者们对此进行的探讨较为深入和细致，但几乎每一种理论都存在程度不同的缺陷。因此，大陆法系国家和地区在立法和司法实务中对既判力客观范围的扩张大多持十分谨慎的态度，很少有对既判力客观范围的扩张予以肯定的做法。我国并没有深入地研讨既判力客观范围扩张的理论，尤其是程序保障的程度还没有达到应有的高度，在立法和司法实务上对既判力客观范围的扩张持否定的态度无疑是正确的选择。