国际民事诉讼中排他性管辖协议的审查与执行

（一）审查范围

首先，基于《修订案》第31（2）条的文义，未被选择法院中止诉讼的条件是“一成员国的某个法院依据第25条规定协议赋予的排他性管辖权受理了案件”。因此，未被选择法院需审查是否存在第25条规定协议。

其次，根据序言第22段的解释，第31（2）条的规定是为了保障协议选择法院在决定协议效力与范围问题上的优先权。因而未被选择法院不得审查协议的效力与范围，除非当事人仅以存在管辖协议为由提出管辖权抗辩之后，未向协议选择法院起诉。^[195]此外，序言第22段还指出，如果当事人订立了相矛盾的管辖协议，第31（2）条便不再适用。因此未被选择法院虽不能审查协议的效力与范围，但可以审查当事人是否订立了相矛盾的管辖协议。但也有学者主张，先受理法院对是否存在矛盾管辖协议的审查会涉及对协议效力的审查，因为在很多案件中很难判断管辖协议是否确实冲突。^[196]

最后，根据第31（4）条的规定，第31（2—3）条不适用于第2章第3、4、5节涉及的问题。因此，无论如何，未被选择法院有权且有义务确定协议依第2章第3—5节是否无效，否则弱势一方当事人必须在那些所谓的协议选择法院应诉，^[197]不符合《修订案》所坚持的弱者保护原则。

综上，根据对相关规则的文义解读，可以认为先受理法院对管辖协议的审查范围包括：是否存在第25条规定的协议、是否存在相矛盾的管辖协议、涉及第2章第3—5节的协议还需审查其是否无效的问题。其中，先受理法院有无对协议存在与否的审查权问题在学术界争议最大，也是学者认为这一修订存在的缺憾之一。

（二）利弊分析

1.未被选择法院审查协议存在与否的理由

首先，根据欧洲法院在Gasser案中的主张：“奥地利法院提请欧洲法院对‘协议的存在是否可以排除第21条适用问题’作出先行裁决的前提是存在管辖协议。如果可以排除第21的适用，缔约国法院就需要对管辖协议的存在与否作出决定；相反，如果答案是否定的，那么管辖协议的存在与否也就不再是缔约国法院需要关心的问题。”^[198]由此可以认为，欧洲法院的观点是，如果协议管辖可以排除平行诉讼规则的适用，那么成员国法院就需要审查管辖协议是否存在。

其次，根据《修订案》第31（2）条的规定，未被选择法院中止诉讼的前提条件是“一成员国的某个法院依据第25条规定协议赋予的排他性管辖权受理了案件”。因此，未被选择法院在决定中止诉讼前，首先需要明确的就是另外一个受理案件的成员国法院是第25条规定协议所赋予排他性管辖权的法院。自然地，协议存在与否的问题也就属于未被选择法院的审查范围。这也可以从序言第22段得到一定程度的侧面佐证，根据序言第22段的解释，管辖协议优先规则是为了确保协议选择法院在决定协议效力与范围问题上的优先权，其中并没有提及协议的存在问题。而且，如果说准据法决定了协议选择法院更适宜于来判断协议的效力与范围问题，那么判定协议的存在问题时，应该说所有的成员国都处于相同的位置上。因为管辖协议的效力与范围问题依协议选择法院的国内法决定，而协议的存在问题只需要按照《修订案》第25条的规定进行审查。根据欧洲法院在判例法中所一贯坚持的观点，依相互信任原则，所有成员国对《修订案》是同等适用且以相同权威解释的，因此，成员国法院在根据《修订案》对管辖协议存在与否的判断问题上处于相同位置。

最后，从实践层面考察，正如《建议案》有关协议管辖优先规则所招致的批评，如果将对管辖协议的审查权全部交由指定法院，不仅会导致无用的重复诉讼，加重当事人的诉讼负担，还会增加法律的不确定性风险。特别是在管辖协议明显不符合第25条规定的形式要件或当事人未达成一致同意的情况下，如果未被选择法院没有任何审查权，当事人就必须首先向“所谓的协议选择法院”起诉，取得协议不存在的判决后才能向其他有管辖权的法院起诉。因此，将协议存在的审查权保留给未被选择法院，便可避免这种重复诉讼的发生。

2.未被选择法院对协议进行审查会导致的问题

Dickson教授在其报告中主张未被选择法院对法院选择协议应没有任何审查权，只要当事人在管辖权抗辩中提出存在排他性管辖协议并证明指定法院已经受理了案件，未被选择法院就要立即中止诉讼。^[199]这是为了避免其他先受理法院以判断“是否存在第25条规定的管辖协议”为由进行诉讼，从而导致拖延。如果允许未被选择法院对管辖协议存在与否进行审查，当事人就可能继续利用这一规则，通过抢先在未被选择法院获得管辖协议不存在的判决并请求指定法院予以承认和执行，达到破坏管辖协议的目的，因此不能赋予未被选择法院任何协议审查权。

而且，对管辖协议存在与否的审查需要一个棘手且昂贵的调查过程，特别是对“符合当事人之间业已确立的惯例的形式”的评定。^[200]

再者，从《修订案》的规定来看，赋予未被选择法院对协议存在与否进行审查的权利，不仅可能是徒劳的，可能会造成司法资源的浪费，还会给协议选择法院对案件的管辖带来不当干扰，影响到新规则的实际运作。首先，如果指定法院紧随先受理法院之后受理案件，那么先受理法院可能没有审查管辖协议存在与否的时间。因为第31（2）条明确规定，一旦协议选择法院受理了案件，其他任何法院都要立即中止诉讼。其次，如果协议选择法院在先受理法院受理案件很长时间之后（尚未作出判决之前）才受理案件，无论先受理法院对管辖协议的存在与否作何认定，都不会影响指定法院对案件的受理以及对协议问题的独立判断，且必须中止诉讼。如协议不存在，指定法院宣布其没有管辖权，那么先受理法院的诉讼程序得以恢复，就不会造成太大的司法浪费。而如果协议存在且有效，指定法院确定了管辖权，先受理法院的诉讼程序便要终止，之前所进行的诉讼程序也就付诸流水，造成司法资源的浪费。最后，如果赋予未被选择法院对协议存在与否的审查权，一种可能性后果就是，如果未被选择法院在协议选择法院之前首先作出协议不存在之判决，根据欧洲法院在Gothaer案^[201]中所主张的观点，这种判决将对指定法院具有约束力，因而直接干扰到指定法院的管辖权。此外，在《修订案》没有对未被选择法院不履行中止诉讼义务做惩罚性规定的情况下^[202]，允许先受理法院对协议存在与否进行审查，会给未被选择法院拒绝中止诉讼提供更充分的理由，使未被选择法院违反中止诉讼义务的情形更频繁地发生，因而影响到《修订案》第31（2）条的实际运作。

针对上述反对理由，有学者认为如果先受理法院没有任何审查权，会导致一种新形式的鱼雷诉讼。即意图规避某法院诉讼的被告可能以存在管辖协议为由（且并无任何证据可以证明这一主张），在其所主张的协议选择法院起诉（可能是诉讼程序冗长的国家），进而破坏原本具有管辖权法院的诉讼程序，拖延争议的解决。如果未被选择法院仅依该假定的协议选择法院受理案件的事实便中止诉讼，由此就会产生一种新形式的鱼雷诉讼，这显然是与《条例》的修订目的相背离的。^[203]Dickinson教授也承认这种方法可能导致的这一问题，但认为可以通过要求抗辩管辖权的一方当事人在所谓的协议选择法院起诉来决定其是否具有管辖权以及合适的经济惩罚的方法解决这一问题。但如果假定的指定法院在决定是否具有管辖权问题上花费过长的时间，这种方法的作用便值得怀疑。而对想要快速解决争议的当事人而言，经济惩罚并不能给予其足够的保护。另外，针对诉讼资源浪费与对协议选择法院诉讼程序的干扰等反对理由，有学者认为可以通过设定适当的审查标准来加以避免。(www.xing528.com)

（三）审查标准

有学者提出赋予先受理法院一定程度的审查权，即只要有一定的证据证明管辖协议存在而且诉讼已经在协议选择法院开始，成员国法院就要中止诉讼。然而应采用什么证据标准是必须首先解决的问题，为防止损害管辖协议优先规则的实效，有学者建议只要有“表面证据”证明管辖协议存在即可^[204]，即只要有表面证据证明存在符合第25条规定的形式要求的协议即可，当然也应该包括欧洲法院在GmbH案^[205]所确立的双方当事人对管辖协议明确表示同意这一必要条件。^[206]也有学者指出除同意外还需注意继受这种替代方式，否则会排除管辖协议对第三人的大部分效力。在第三方主张协议无效的情况下，仅因其他当事人主张其受协议约束便强迫第三方在所谓的协议选择法院参与诉讼是不合理的，将一定的审查权留给先受理法院有助于协议选择法院的优先权得到更多的欢迎，因为第三方至少可以在先受理法院主张其没有同意或继受协议或协议不符合规定的形式要件。^[207]

表面证据标准可能带来的问题就是难以在所有欧盟成员国得到一致适用，因为成员国法院可能会就具体的标准以及距这一标准多大程度的偏差属于可容忍范围等问题产生分歧，进而增加法律的不确定性。^[208]而且，欧洲法院在Shevill案^[209]确立的规则是，只要不损害《公约》的效力，《公约》并不支配成员国法院适用的证据标准问题。但也有学者提出，为了确保第31（2）条的统一解释，欧洲法院可能有意设立一个适用于所有成员国法院的统一标准，以防止管辖协议优先规则因成员国法院适用不同方法而被归于无效，减少矛盾判决产生的可能性。^[210]然而，即便确定了较低的表面证据标准，协议选择法院仍可能会依当事人新提出的证据或其他因素作出与未被选择法院相反的认定。^[211]

因此，如允许未被选择法院对管辖协议存在与否进行审查，不仅是具体标准设定上有很大的困难，而且，即使设定了相应的较低标准，可容忍的偏差范围也难以统一，且不能避免协议指定法院作出不同的认定。

（四）Gothaer案^[212]裁决对管辖协议优先规则的冲击

1.Gothaer案案情与欧洲法院裁决

一家德国公司K出卖一套酿造设备给墨西哥的买方，Gothaer与其他一些保险公司作为此次货物运输的保险人。在海运提单中，存在一项将争议提交冰岛法院管辖的条款。其后，买受人、Gothaer与其他一些保险公司在比利时法院提起诉讼，原因是货物在运输途中遭受损失。比利时安特卫普上诉法院受理案件后认为，法院无权受理和审理该案，因为提单中有关冰岛法院管辖权的选择是有效的。随后，K公司、Gothaer和其他一些保险公司又在德国法院提起了一项新的赔偿诉讼，法院受理后就比利时判决的法律效力问题提请欧洲法院作出先行裁决。具体而言涉及以下两个问题：①《条例》第32条^[213]中所提到的“判决”一词，是否包括成员国因为一项法院选择协议而拒绝行使管辖权的判决？②当成员国因为一项法院选择协议而拒绝管辖的判决在另一成员国法院申请承认时，承认国法院是否应当接受该项判决中对于协议有效性和适用范围方面的约束？

欧洲法院对上述两个问题的回答都是肯定的。①在总法务官看来，成员国因为一项选择非欧盟国家法院管辖协议而作出拒绝管辖的判决，这种判决应当属于《条例》第32条所提到的“判决”，《条例》所规定的判决不仅包括在先受理法院行使管辖权而作出的判决，也包括其放弃或者拒绝行使管辖权而作出的判决。依据相互信任原则，拒绝承认与执行这种判决违背了《条例》规定的义务，因为这种判决不在《条例》第34、35条规定的拒绝承认判决理由的穷尽性列表上。②对判决来源国法院管辖权审查的排除，意味着被请求承认的成员国法院在确定自己管辖权问题上权力的限制，因为它受判决来源国法院判决所决定内容的约束。欧盟法统一适用的要求意味着该限制的特定范围必须在欧盟层面上界定，而不能根据成员国对已决案件的不同规定而有差异。^[214]在欧盟层面上，已决案件的概念不仅仅依附于判决的执行部分，也依附于判决理由部分，理由部分为执行部分提供了必要基础。^[215]因此，一成员国依据管辖协议有效而拒绝管辖的判决对其他成员国法院具有约束力，不仅包括属于判决执行部分的拒绝管辖决定，也包括属于判决理由部分的有关协议效力的裁决。^[216]而且，在比利时法院已经判断协议有效的情况下，如果允许其他成员国法院对这一问题重新审查将有违相互信任原则。

2.Gothaer案裁决对管辖协议优先规则的影响

从概念上讲，管辖协议优先规则不受Gothaer案裁决的影响。^[217]《修订案》第31条意义上的“中止诉讼或确定管辖权”不是第36条意义上的判决。^[218]因为其目的不在于支配当事人之间的法律关系，而是安排进一步的诉讼行为。^[219]未被选择法院的任何义务直接由第31条引起，如协议指定法院认定管辖协议无效的判决的约束力，没有必要求助于有关判决承认与已决案件制度的一般规则和原则。

然而事实上，Gothaer案会对新修订的管辖协议优先规则造成很大的冲击。如前所述，《修订案》没有对成员国法院未遵守中止或放弃管辖义务的后果做规定，而且未被选择法院是否具有对协议存在与否的审查权也不明确。如果未被选择法院违反管辖协议优先规则的规定，依据自身对协议的审查而拒绝中止诉讼，并抢先在指定法院之前作出了有关管辖权的判决。依Gothaer案裁决，这种管辖权判决属于《修订案》第36条意义上的判决，其判决结果和对管辖协议效力认定的判决理由部分，对其他所有成员国法院具有约束力，包括协议指定法院。这就直接损害了管辖协议优先规则的实际效力和良好运作，因为这种判决不仅影响到管辖协议优先规则赋予协议指定法院独立审查协议效力问题的权力，更重要的是，它使此项修订所要力图实现的“增强管辖协议效力、保障协议选择法院决定协议效力与范围问题上的优先权”目的变得没有意义。正如Dickson教授所形容的，通过要求未被选择法院中止诉讼而保障协议指定法院优先权的制度，却允许协议指定法院受未被选择法院违反规定作出的判决之约束，将是十分讽刺和令人遗憾的。^[220]

正因为此，有学者建议欧盟立法者增加拒绝承认判决之理由或明确Gothaer案裁决不影响第31条，以保护管辖协议优先规则的实际效力。然而，根据欧盟立法者一贯追求的促进判决自由流动之目标，如果将违反平行诉讼规则设为拒绝承认与执行判决的理由，将与欧盟立法者所追求的缩小拒绝承认判决的范围之目标相悖。而且Gothaer案裁决是在《修订案》公布前不到一个月作出的，这一裁决可能考虑了新的修订规则，而且也没有理由证明Gothaer案方法不适用于《修订案》。^[221]因此，学者的上述建议似乎难以承载太多希望。

（五）结论

以欧洲法院的法解释方法为基础对上述内容综合分析，可以推断欧洲法院会倾向于做严格解释，不允许未被选择法院对协议存在与否进行审查。原因在于：第一，根据文义解释法，修订后的规则没有明确授予也没有明确否认未被选择法院的审查权。第二，根据目的解释法，首先，管辖协议优先规则的目的是为保障在涉及管辖协议的平行诉讼案件中，协议指定法院可以优先决定其管辖权。如果允许未被选择法院对协议存在与否进行审查，可能导致的问题就是，未被选择法院可以在判定协议不存在的基础上拒绝中止诉讼并径行作出管辖权判决，如此便直接损害了协议指定法院的优先权。因此，赋予未被选择法院对协议存在与否的审查权有违管辖协议优先规则的制定目的；其次，目的解释法是一种动态解释方法，要求欧洲法院以功能论的视角对规则进行解释，即在对具体规则进行解释时要考虑到相关立法的有效运作。如果允许未被选择法院对协议进行审查，如上文所述，会直接损害管辖协议优先规则的实际效力和良好运作，使管辖协议优先规则成为空壳；再次，《修订案》与《条例》一样，都旨在促进欧盟内判决的自由流动，减少平行诉讼的发生。如允许未被选择法院对协议存在与否进行审查，会导致对平行诉讼的过度宽容。因为序言第22段指出，无论未被选择法院是否决定中止诉讼，协议选择法院都可以继续诉讼。因此，如赋予未被选择法院对协议存在与否的审查权，不仅违背《修订案》旨在避免平行诉讼的目标，还可能导致成员国法院之间的判决竞赛；最后，欧洲法院的法解释方法体系包含很多种解释方法与原则，基于不同的解释方法可能得出不同甚至完全相反的结论。欧洲法院会对哪种解释方法更为侧重需要结合欧盟一体化的发展进程进行预测，因为欧洲法院作为“一体化的发动机”，它需要根据一体化的发展进程和不同时期的政治任务进行具体的定位。例如在Gasser案中，随着欧盟于2000年前后开始重视司法一体化的推动，欧洲法院为自己设定了“培育成员国之间相互信任”的任务，为此特别强调相互信任原则。正是初期的激进和对相互信任原则的过分推崇，导致了劣迹斑斑的Gasser裁决。而就当前阶段，欧洲法院的主要任务应是确保成员国法院对统一规则的适当执行。^[222]因而，欧洲法院应不会支持任何有损新规则实际效力和有效运作的建议。因此，就目前成员国程序规则的统一阶段而言，如由未被选择法院审查管辖协议的存在与否，不仅审查标准难以确定，还会损害新规则的实际运作与效力，如遇这种案件，欧洲法院可能会更倾向于拒绝赋予未被选择法院对协议存在与否的审查权。