《法律适用法》第2条确立了最密切联系原则兜底条款的地位,将其由具体涉外民事关系法律选择方法上升为法律适用一般原则,可以适用于涉外民事关系所有领域,学界一片欢呼,盛赞不绝,但很少有人思考《法律适用法》第2条适用过程中可能出现的各种法律问题,更谈不上如何解决这些法律问题了,绝对主义认识论大行其道,对学术发展百害无一利。
1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》在合同法律适用引入最密切联系后,受到学界高度推崇,被认为是“20世纪最富有创意、最有价值和最实用的国际私法理论”。[51]对最密切联系原则的过分溢美和过度赞誉,源于最密切联系原则移植过程中的片面性,以及要么肯定一切,要么否定一切的形而上学思维。在扬弃萨维尼“法律关系本座说”基础上发展起来的最密切联系原则,因其摆脱了巴托鲁斯(Bartolus de Saxoferrato)以来法律适用规则的机械性和僵化性,巧妙地把法律选择的确定性和灵活性结合起来,受到世界各国的认同和肯定,为国际条约及各国立法广为采纳,成为合同、侵权等领域的法律选择方法或者选择规则,在一些国家被提升为法律原则。事物都具有两面性,只是最密切联系原则存在的固有弊端在我国很少被提及,这与我国学者移植过程中的认识论密切相关。
与我国学者对最密切联系原则的热衷相反,美国一些权威学者对最密切联系原则始终持批评态度。艾伦茨威格、柯里、荣格(Juenger)以及参与贝柯克诉杰克逊案审理的约翰·沃里斯(John Wallis)法官对最密切联系原则都提出过质疑,他们批评最密切联系原则是看似革命的“虚空规则”,不顾及必不可少的对法院地主要法律和政策的分析 ,得出武断的判决,不足以且不应该被用于表述法律选择原则。贝柯克案之后,纽约州终审法院对最密切联系原则的态度显得摇摆不定。1965年审理的与贝柯克案案情几乎相同的迪姆诉戈登案(Dym v.Gordon),法院没有适用最密切联系原则选择准据法,而是直接适用了传统的侵权行为地法。1966年审理的迈西诉罗斯比奇案(Macey v.Rozbicki),法院又沿袭了贝柯克案的思路,适用最密切联系原则选择法律;在随后的1969年图克诉洛佩兹案(Tooker v.Lopez)中, 法院又一次推翻了迪姆案的判决,否定侵权行为地法的适用,认为当事人共同的住所地——纽约州的法律为应适用的法律。而在纽美尔诉库纳案(Neumeier v.Kuehner),法院基于法律适用的确定性,重返法律形式主义的轨道,适用了侵权行为地法律。[52]学者的评价影响到最密切联系原则在美国的适用,这是这一原则在美国仅适用于合同和侵权领域的主要原因。近年来,国际社会出现了追求法律适用确定性思潮,这也是对最密切联系原则泛化适用的回应。(www.xing528.com)
在肯定《法律适用法》提升最密切联系原则法律地位的同时,应当看到,兜底条款是一把双刃剑,既能拾遗补阙,在一定程度上弥补列举式立法的不周延性,赋予法官根据情势变迁或者遭遇立法缺漏情形时行使自由裁量权,确保涉外民事关系能够有法可依,在一定程度也可以避免因社会变迁而无可适用的法律适用规范的局面产生;又存在一定程度上阻碍法律进步的问题,并带来执法、守法、司法困难,导致法律适用错误,也有可能导致法官滥用自由裁量权,为法院地法适用提供便利,降低了公民对法律的敬畏和信仰。为了避免兜底性条款的模糊性与不确定性,防止法官滥用自由裁量权,便于司法操作,提高兜底条款适用的科学性,应当全面综合考虑各种因素适用兜底条款,避免消弭兜底性条款适用的科学性,使得《法律适用法》第2条与具体法律适用规则并用,丧失兜底性条款的作用。
需要说明的是,界定《法律适用法》第2条为基本原则性质的补充性原则是理论探讨,并非故弄玄虚,沽名钓誉,也非学术上争强斗狠,妄自尊大,只是出自公正、公允目的,还原《法律适用法》的立法过程,客观评价《法律适用法》第2条的地位,为该条规定的正确适用提供理论依据。
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