蓟门法学第9辑：供体—受体关系范围重构

目前，我国人体器官移植法关于活体器官移植的关系范围限定过窄，且并未规定特殊情形以便灵活处理，容易遭遇价值冲突无法调和的窘境，为此应当从以下三个方面层层递进，重构“供体—受体”关系范围。

1.亲属关系为基础的基本关系范围圈：侧重于防范器官交易

《人体器官移植条例》第10条将供体与受体之间的亲属关系范围限定为“配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲”，《活体器官移植规定》又将配偶的范围限缩为“仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的”；卫生部的规定意图很显然是为了防止不具有亲属关系的人为规避法律禁止性规定，临时结婚而进行活体器官移植，由此防范潜在的器官商品交易风险。这一目的具有现实合理性，但是这一规定显然明显侧重于防止器官买卖的目标，而进一步限缩了可能进行活体器官移植的范围，对挽救、恢复待移植患者的生命健康更为不利。生命健康保障原则应当是包括规范器官移植活动在内的卫生法的首要基本原则，如果活体器官移植供体、受体之间的关系范围设定得过分狭窄，则显然是过分偏重其他价值考量因素的而忽视生命健康权益保障。因而在保障生命健康权益的基础前提下，侧重于防范器官交易，可将基本关系范围圈依适度扩大的思路重构。

第一，配偶的限定条件修改为结婚二年以上或婚后育有子女，但婚后确诊患病须进行移植治疗的，不受此限。为防范和抑制为达成器官移植而临时结婚及可能隐藏于背后的潜在器官商业交易因素，有必要对配偶关系附加限定条件。将结婚时间限定为二年以上相较三年以上并无实质差别，均能起到防范临时结婚的效果且能适度扩大关系范围。借鉴台湾地区立法规定，结婚后方始确诊患疾病并经诊断需进行器官移植治疗的可以不受结婚时长的限制，这一规定较为合理，可以排除临时结婚和器官交易的因素，并能扩大器官配对和移植的可能关系范围。至于如何确定“婚后确诊患病须进行移植治疗”则属于证明问题，需要制定包含证明主体、证据内容、证明标准、证明程序等证明规则。

第二，血亲范围放宽至直系血亲与五代以内旁系血亲。计划生育是我国的基本国策，自20世纪70年代以来实施的计划生育对缓解资源压力，控制人口数量，促进经济社会可持续发展起到重要作用，但这一政策也产生了一些问题，如人口老龄化加剧，社会和家庭养老压力大，计划生育特殊家庭的出现等。计划生育政策也导致家庭核心成员数量减少，家庭结构简化，“独生子女家庭本质上是风险家庭”[29]，在当今社会普遍的的简单结构的“小家庭”中一旦出现待移植患者，在三代以内的旁系血亲寻找到配型和移植成功的供体的成功率较低。因此，可借鉴台湾地区立法经验，将旁系血亲的范围放宽至五代以内，以扩大配型和移植成功的概率。[30]同时，上述血亲包含依据《收养法》和《婚姻法》等法律规范建立的养父母子女、继父母子女等拟制血亲关系。

2.预留关系范围圈的缺口：着眼于生命健康权益保障

《人体器官移植条例》第10条的思路其实是正确的，关系范围除配偶、直系血亲及三代内旁系血亲之间外，还包括“因帮扶等形成亲情关系的人员”，尽管该表述存在规范性、法律性、精确性方面不足的问题，但其立法原意是在亲属关系范围圈内留下了一个缺口以便特殊情形下之灵活处理。但是《活体器官移植规定》的限缩规定将此缺口堵死，以至于形成完全闭合的关系范围圈，分别在圈内、圈外的受体和供体丧失可能建立移植联系的渠道，由此导致某些特定情形下生命健康权保障“可望而不可即”的窘境。

根据法的效力位阶原理和《立法法》的规定，部门规章在没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据情形下，尚且不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《活体器官移植规定》作为部门规范性文件更无权限对《人体器官移植条例》做限缩规定，因为这种限缩规定实质上是限制了部分公民的生命健康权的充分实现。对该规范性文件需要依法纳入到合法性审核和法律清理工作中。(www.xing528.com)

所谓预留关系范围圈的缺口，是指在限于亲属关系范围的原则性规定外，允许有特殊情形。此种特殊情形可包括超出法定亲属关系范围外的其他亲缘关系，如姻亲或其他远亲。也可包括有其他亲密关系，如同居伴侣。至于活体器官移植的特殊类型——交叉移植，在排除商业交易的因素后也应允许进行。匈牙利有一项统计调查研究，在该国1973～1996年进行的1325起肾脏移植手术，其中尸体器官移植为1237起，活体器官移植为78起，这78 位捐赠者中愿意捐献给血亲及配偶的人占100%，愿意捐献给朋友的占63.3%。[31]这表明，非亲属间的活体器官移植是存在现实需求的，并无理由充分否定有特定亲密关系间的活体器官移植。

3.关系范围圈缺口的过滤机制：防范器官交易与保障生命健康的衡平

上述关系范围圈预留缺口并非通畅无阻、放任自流，而需要另外设置相应的屏障和过滤机制，即上述其他亲缘关系、亲密关系、交叉移植等特殊情形下的活体器官移植，需要经过形式程序和实质标准更为严格审慎的审核批准。由此既尽量保证器官移植的顺利进行，也保障待移植患者的生命健康。

目前，医疗机构进行器官移植的审查批准都是由医疗机构内设立的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会进行，但是目前由该机构的审查能力和有效性效果还不尽满意。现实中出现的活体器官交易大多通过伪造亲属证明材料进行，现有的医疗机构伦理委员会不具有独立审查该类材料真实性的能力，也缺乏与公安部门、卫生行政部门、民政部门的沟通协调机制，大多只能进行形式性审查，[32]由此难以够对捐赠意愿的自愿性、亲属关系的真实性以及是否存在器官买卖等情形进行实质性有效审查。

可以考虑以区县为单位设立一个独立于医疗机构的人体器官移植委员会，隶属于县级卫生行政部门主管，对于所辖区域内医疗机构所进行的器官移植进行审查批准。该人体器官委员会可配备一个专家库，专家库由医学、法学、伦理学界专业人士组成。每项器官移植由专家库中抽选的专家组进行审查批准，专家组的内部人员规模、专业比例应合理设置。

人体器官移植委员会针对尸体器官移植和活体器官移植分别设定不同的审查程序和标准，并且对于活体器官移植中的配偶、血亲间移植的一般情形与其他亲缘关系、亲密关系、交叉移植等特殊情形也分别设计合理差异化的审查程序和标准。一般情形下的审查内容主要是亲属关系证明文件（如结婚证、户籍证明）等的真实性合法性以及捐赠决定的自主性；特殊情形下的审查内容侧重于亲缘关系、亲密关系等事实内容的客观真实性以及捐赠意愿的自主性、移植的非商业交易性，需要一系列直接、间接证据证明，证据材料须充分、确实，举证义务由供体受体双方承担。总体上，特殊情形的审查程序和标准较一般情形更为严格。当然以上各类型的移植都必须审查移植手术的可行性、妥当性。同时，应构建多部门合作机制，建立人体器官移植委员会与公安、民政部门的沟通、协助与合作机制，以保障审查的实质性、有效性，所属的卫生行政主管部门可对人体器官移植委员会的运行进行监督、统筹、协调。