公司董事、监事、高级管理人员-《公司企业法学》

新修改的《公司法》新增第六章专门规定公司董事、监事、高级管理人员的资格与义务。公司董事是指有限责任公司、股份有限公司董事会的全体董事。公司监事是指有限责任公司的监事会的全体监事或者不设监事会的有限责任公司的监事，以及股份有限公司监事会的全体监事。公司的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

（一）公司董事、监事、高级管理人员的任职资格

由于董事、监事和高级管理人员对于公司的经营管理和经营业绩的联系最为密切且负有重要的责任，因此，《公司法》对他们的任职资格规定了十分严格的限制性条件。

根据公司法的规定，下列人员不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

1.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。这一类人不适合担任需要有相关业务能力的董事、监事或高级管理人员。

2.因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年的人。这一类人因为有经济犯罪或者是性质较为严重的犯罪并被剥夺政治权利的前科，且执行期满没有超过一定的期限，如果担任董事、监事或高级管理人员可能会存在一定的风险。

3.担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的人。这一类人对公司的破产负有个人责任，其职业能力可能存在问题，因此在一定期限内不宜担任董事、监事或高级管理人员。

4.担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年的人。这一类人对公司的违法负有个人责任，其职业道德可能存在问题，因此在一定期限内不宜担任董事、监事或高级管理人员。

5.个人所负数额较大的债务到期未清偿。这一类人其经济状况和个人信用存在问题，因此，也不适宜担任董事、监事或高级管理人员。

董事、监事、高级管理人员如果在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。公司如果违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举行为、委派行为或者聘任行为无效。

（二）公司董事、监事、高级管理人员的义务

《公司法》第148条和第149条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。

所谓忠实义务是指公司董事、监事、高级管理人员无论如何不能将自己的个人利益置于公司利益之上，应当忠诚于公司，在个人利益与公司利益发生冲突时，必须无条件服从公司利益。大陆法系公司法基于委任关系，英美法系公司法基于信托关系推导出董事、监事、高级管理人员的忠实义务。忠实义务一般表现为竞业禁止、不得利用公司机会、不得占用公司资金、不得泄露公司秘密等等。

所谓勤勉义务，又称注意义务，主要是要求公司董事、监事、高级管理人员以正常合理的谨慎态度，对公司事务予以应有的注意，依照法律法规和公司章程履行职责，积极履行职责，维护公司利益。如果没有尽到合理的谨慎，应对公司承担损害赔偿责任。勤勉义务的产生也是基于信托关系和委任关系。

忠实义务属于消极义务，要求不为某些行为；而勤勉义务属于积极义务，要求为某些行为。二者的结合，可以在一定程度上保证公司利益的最大化。

1.公司董事、监事、高级管理人员都必须遵守的义务

（1）遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；

（2）不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；

（3）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入；

（4）不得侵占公司的财产；

（5）不得泄露公司的秘密；

（6）不得利用关联关系损害公司利益的义务。

此外，董事、监事、高级管理人员还负有接受股东会或者股东大会质询的义务，即股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。根据《公司法》的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

2.公司董事、高级管理人员所应当遵守的其他义务

公司董事和高级管理人员负责公司的经营决策和日常管理，他们的行为与公司和股东的利益直接相关，因此，对他们理应比对公司监事有更高的要求。主要表现在：(www.xing528.com)

公司董事和高级管理人员不得有下列行为：

（1）挪用公司资金；

（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（7）擅自披露公司秘密；

（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。

此外，董事、高级管理人员还应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

3.投资者（股东）权益司法救济机制

对于公司董事、监事、高级管理人员违反义务，损害公司和投资者（股东）权益的行为，《公司法》还规定股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度，对投资者（股东）的权利进行司法救济。

（1）股东直接诉讼制度。

股东直接诉讼是指股东为了自己的利益，以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起的诉讼。

《公司法》第22条规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。《公司法》第153条规定，“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”。

从《公司法》的规定上看，我国关于股东直接诉讼的范围是比较狭窄的，仅限于董事、高级管理人员给股东造成损害而提起的诉讼。在美国，股东可以直接诉讼的情形多达十余种，包括请求支付合法宣布的股利或强制性股利之诉、行使表决权之诉、股东协议违反之诉等等。实际上，股东直接诉讼的范围应该是非常广泛的。凡是基于股东身份的合法权利受到了不法侵害，股东都可以向法院提起诉讼。这有利于保护股东，特别是广大中小股东的利益。

（2）股东代表诉讼制度。

《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度（又称股东派生诉讼制度），即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，而公司怠于追究其责任时，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

股东代表诉讼制度源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。目前，世界上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别主要在于：

第一，股东直接诉讼源于股东作为出资人的地位，因而每位股东均享有提起直接诉讼的资格；股东代表诉讼既源于股东作为出资人的地位，又源于其作为公司代表人的地位，因而仅有满足法定条件（例如持股数额不低于一定比例，持股期间不短于一定期限）的股东才有权提起股东代表诉讼。

第二，股东直接诉讼中，股东行使的是一种自益权，即股东基于个人利益受到损害提起诉讼，因此不论原告股东胜诉或败诉，诉讼后果仅及于原告股东个人；股东代表诉讼中，股东行使的则是一种公益权，即股东基于公司的团体性利益受到侵害且公司拒绝或者怠于行使诉权而代位公司提起诉讼，因此若原告股东胜诉，胜诉利益归于公司，而非原告股东；若原告股东败诉，不仅原告股东负担诉讼费用，而且诉讼结果对其他相同处境的股东有拘束力，其他未起诉的股东不得就同一事由再度起诉。

根据我国《公司法》的规定，其内容具体包括：1）董事、高级管理人员违反《公司法》第150条规定的义务的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；2）监事违反《公司法》第150条规定的义务的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；3）监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前述股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；4）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，前述股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。