被动的例外：刑事法学专题研究及其特殊视角

在美国刑事诉讼的成文法中有专门对陪审团裁决定罪的规定，虽然标题是“陪审团裁决”（Jury Verdict），但该规定背后蕴含的法律思想可以适用于对包括法官独任审判在内的认定罪名过程中可以变更罪名的例外情况之归纳。即“较轻之罪或未遂。被告在下列任意一种情况之下均可被判有罪（被定相应罪名）：（1）必然包含于被起诉的犯罪（罪名）之中的犯罪（罪名）；（2）被起诉的犯罪（罪名）之未遂罪；或者（3）必然包含于被起诉的犯罪（罪名）之中的犯罪（罪名）的未遂罪，如果未遂（行为）就自身而论即为犯罪”。[72]除了所控罪名的未遂、包含于所控罪名的较轻之罪和未遂三种情况之外，对抗制的法官受控方起诉罪名所限定罪的例外还有一种重要情况。其为加拿大刑事法典中明文规定的“被控未遂却证明了既遂”，此时“被告人不能被无罪释放，陪审团可以裁决其构成未遂罪，但主审法官裁量决定免除该陪审团作出裁决的责任并指示对该被告人以既遂罪起诉的除外”。[73]

如何理解被动式的这几种例外呢？第一，法官有权迳行、主动认定被包含的轻罪在加拿大也一样，但前提一般是在原指控罪未能被证明而法官判定被证明成立的恰为轻罪。如法典列举的被控一级谋杀罪，虽证据无法证明其成立但可证明二级谋杀罪或二级谋杀未遂罪的，法官须主动变更指控的罪名为后者。[74]再如被指控谋杀罪但却只能证明过失杀人罪成立的，法官亦得主动变更定罪。[75]同时法官不能以其他未被证明的包容在内或范围之外的罪名认定。第二，对于被控未遂却证明既遂成立的情况，法官不能直接变更罪名为既遂，但可主动行使裁量权决定是否卸除陪审团的裁判之责并指示控方以既遂罪名变更起诉。法官被赋予了较大职权，根据具体案情判断是否有必要阻止定未遂罪、解散陪审团并要求控方以新罪（限于原控罪的既遂）重诉。(www.xing528.com)

总之，原则上法官只能主动变更原控罪名为被证实的较轻的包容于其内的他罪、原罪或轻罪的未遂罪名。极为特殊的是法官结合证据和案情主动裁量决定对被控未遂的要求控方变更起诉为既遂罪，从而间接变更为既遂的情况。