行政审判的法律依据-《行政诉讼法学（第3版）》

（一）行政审判法律依据的涵义

行政审判的法律依据，是指法院在解决行政争议时，确认被诉行政行为合法的法律标准和尺度。《行政诉讼法》第63 条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据……”值得注意的是，《行诉解释》（2018）第100 条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条解释应作以下理解：①最高法院所作的司法解释，如果被适用于案件，“应当”在裁判文书中援引。本条解释实质上将最高法院的司法解释的效力等同于法律和法规。②对于合法有效的规章及其他规范性文件，法院“可以”在裁判文书中援引。按法律反对解释，法院也“可以”不援引。我们认为，对于法院认为合法有效的规章和规范性文件，如果法院认为需要并可以适用本案的，“应当”在裁判文件书中援引，否则裁判即会存在析理不明的弊端。

（二）行政审判机关审理行政案件的法律依据

1.宪法。依一般法理，宪法作为国家根本大法，应当具有法律效力，并应当在行政案件审理过程中，成为审理案件的依据。但从我国现行的行政审判体制以及行政诉讼制度本身而言，由于关于如何解释和适用宪法并无明确和可操作的规则，如果各基层法院和中级人民法院可以直接援引宪法判决案件，极有可能导致宪法解释和适用的混乱局面。因此，目前理论和实务上关于在行政诉讼中适用宪法判决案件，都有争议。

2.法律。法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法，依照法定立法程序制定的规范性文件。在法律依据的规范体系中，法律的效力等级最高，与之相抵触的下级规范性文件归于无效。这里的法律不仅仅指行政性法律，也包括适用民事、经济等法律规则。理由在于：①法律是为所有的法官准备的，而不是为某一专业法官所准备的。如果案件审理过程中，确实涉及需要援引其他专业性法律，法官当然有权选择。②我国行政诉讼，虽然案件由行政审判庭审理，但最终判决，是由人民法院并以人民法院的名义作出。因此，行政法庭在裁判文书上援引其他专业性法律，法理上也可以得到支持。

3.行政法规。行政法规是指国务院根据宪法和法律的有关规定，为领导和管理国家各项行政工作，依照法定程序制定的各类规范性文件。行政法规有条例、规定和办法三个具体名称。行政法规的法律地位仅次于法律，在全国范围内具有普遍的约束力。

国务院除制定行政法规以外，还经常规定行政措施，发布决定和命令。此项权力依《宪法》第89 条第1 款第1 项获得。这些行政措施、决定和命令，数量较大，种类繁多，而且性质可能各不相同。有些属于行政指导性和纲领性文件，通常不发生直接约束力，有些则属于具有法律约束力的行政规范性法律文件。这些具体的行政措施、决定和命令，虽非行政法规，但对人民法院仍有约束力，法院在裁判文件中，可以直接援引。(www.xing528.com)

4.地方性法规。地方性法规指由省、自治区、直辖市以及省、自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市和经济特区市的人民代表大会及其常务委员会，以及设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据法律、行政法规和本行政区域的具体情况和实际需要，按照法定程序制定的各种规范性文件。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。

5.自治条例、单行条例。自治条例是民族自治地方的人民代表大会根据宪法和法律的规定，结合本民族的政治、经济、文化特点而制定的，保证民族区域自治制度在本地区内得以全面实施的一种综合性条例。单行条例则是民族自治地方的人民代表大会适应当地的民族特点，为解决某一方面的专门性问题而制定的条例。自治条例和单行条例都带有明显的民族性，在本民族区域内具有普遍的约束力，通常应优先适用。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出相反规定。

（三）行政复议与行政诉讼在法律依据上的差异

行政复议的法律适用的范围比行政诉讼的法律适用的范围要广。行政复议的法律依据，除了覆盖行政诉讼法律依据的范围之外，还可以适用行政规章和上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。行政规章是指国务院各部委，省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区所在地的市和经济特区市、经国务院批准的较大的市的人民政府以及设区的市人民政府依法制定和发布的，具有普遍约束力的规范性文件。根据宪法和有关法律的规定，行政规章又分部门规章（或称中央行政规章）和地方政府规章（或称地方规章）两种。上级行政机关依法制定和发布的具有普遍约束力的决定和命令，主要是指行政机关依法制定和发布的、除行政规章之外的其他规范性文件。在行政复议中将这些规范性文件作为审理复议案件的依据和标准，是复议机关在适用法律、法规和规章时的一种补充。

学界一般认为，行政复议与行政诉讼在法律适用范围上的差异，原因主要是行政复议与行政诉讼在性质上和目的上的不同。行政复议与行政诉讼虽然都是解决行政争议的途径和方法，但从性质上来说，行政复议既是对行政相对人进行行政救济的重要方式，又是行政机关内部的一种行政监督行为。因此，行政复议只有通过对行政规章和其他规范性文件的适用，才能实现对下级行政机关的抽象行政行为的监督。否则，行政复议的立法目的就无法实现。而行政诉讼则是人民法院对行政行为的合法性进行司法审查的制度，行政诉讼的立法目的之一就是维护和监督行政机关依法行使职权。人民法院进行司法审查如果直接适用行政机关制定的规章和规范性文件，就达不到有效监督的目的。因此，行政诉讼适用的法律依据不包括行政规章和其他行政规范性文件，行政规章和其他行政规范性文件在行政诉讼中只具有参照和参考的作用。

上述认识，学理上有难通之处。从维护法律统一性角度出发，一项规范性法律文件，具有何等之法律效力，应当是客观的和确定的。不能想象，一项法律文件，对于法院的诉讼程序是一种法律效力，对于行政复议程序，又是另一种法律效力。之所以出现如此难以圆通的解释，真实原因是因为我国现行行政诉讼制度，限制了法院对规范性文件的审查权，同时，理论和实务一再强调法院仅审查行政行为的合法性而不审查合理性，从而导致行政诉讼与行政复议制度在法律适用上有如此之差别。可能的办法是赋予法院对一定范围内的规范性文件的审查权，还要明确承认法院对严重不合理行政行为的审查权。