担保物权竞合效力与责任承担

【导读】

在我国物权法上，由于立法承认动产抵押权的存在，由此决定了，在同一动产之上可能发生数个担保物权的并存以及效力冲突的解决问题；而且，在日常生活中，当事人为了担保债权的实现，往往对同一债权设立了物的担保与人的担保，对于其行使及其效力的理解，在实务上具有重要意义。学习本节，应当重点掌握担保物权的竞合与效力冲突的解决规则，了解人的担保与物的担保的行使与追偿等问题。

【讲述】

一、担保物权的竞合与效力

担保物权的竞合，是指同一动产之上同时并存数个种类不同的担保物权的现象。例如在我国物权法上，允许在动产上设定抵押权，而动产抵押权又不以占有标的物为前提，这样，就有可能导致同一动产的所有权人在动产上为他人设定了抵押权后，又将该动产交付他人为他人设定质权，而在质权存续期间，质权人因让他人维修动产时而被修理人依法留置，由此，就会发生在同一动产上同时存在抵押权、质权与留置权竞合的现象。在同一动产之上同时并存数个种类不同的担保物权时，按照我国物权法的相关规定，各担保物权之间的效力冲突主要按照如下规则解决：

1.抵押权与质权的竞合及效力。在我国物权法上，由于承认动产抵押权制度，因此动产抵押物被质押或者质物被抵押的情形都有可能发生。对于动产抵押权与质权的竞合与冲突，我国《物权法》没有明文规定，但是《担保法解释》第79条第1款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”其理由是，动产质权自转移质物于质权人占有时设立，而法定登记的动产抵押权则自登记时发生对抗效力，因此，抵押权的成立时间容易确定且具有更强的公示效力，质权的设定时间却比较难以把握。^[5]为防止抵押人将抵押财产抵押后又与他人恶意串通设定质权并以质权设定在先为由对抗抵押权，则必须规定只要是法定登记的抵押权，则一律可以对抗质权，无论该质权设定在先还是在后。应当承认，这种观点关于质权的设定时间较之于抵押权难以把握的看法有一定道理，但是，该观点主张法定登记的抵押权因具有更强的公示效力而一律可以对抗质权的观点，则存在进一步探讨的余地。因为按照传统民法的规定，抵押权的登记与质权的交付，同为担保物权设定的公示方法，而且质权的设立以直接占有质物为前提，因此，认为无论质权设定在先还是在后，登记的抵押权均可对抗质权的观点没有法律根据。据此，我们认为，由于质权的公示方法和抵押权的公示方法具有同等的效力，在登记的动产抵押权与动产质权同时并存时，应当按照动产抵押权的登记与动产质权设立的先后顺序来决定其优先效力。具体而言，先设立的抵押权已经登记，而后设立质权时，先设立的登记抵押权取得对抗效力，自然包括对抗质权，因此，先设立的登记抵押权具有优先于后设立的质权的效力。反之，在当事人于动产上已经为他人设立质权，而后又以该动产为另一人设定抵押权且已办理了登记手续的，此时，质权具有优先于登记抵押权的效力。

当然，《担保法解释》只是对同一财产上同时并存的登记抵押权与质权的效力作出了规定，对同一财产上同时并存的尚未登记的抵押权与质权的效力并没有涉及。但按照我国《物权法》第188条的规定，以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。因此，在同一财产上同时并存尚未登记的抵押权与质权时，无论未经登记的抵押权在先还是在后，由于未经登记的动产抵押权不能对抗善意第三人，所以，动产质权通常均具有优先于未经登记的抵押权的效力，除非未经登记的抵押权人有证据能够证明质权人在设定质权时为恶意。

2.抵押权、质权与留置权的竞合及效力。关于动产抵押权与留置权效力冲突的处理，学界存有争议。一种观点主张，按照我国物权法的规定，以动产设定抵押，由于不转移抵押物的占有，客观上发生抵押人在抵押期间，因修理抵押物而依法成立留置权的情形。在同一动产上同时并存抵押权与留置权时，两者何者效力优先，则应当按照成立的先后即公示的先后来具体决定。另一种观点认为，应当借鉴我国台湾地区“动产担保交易法”规定，抵押权不得对抗依法留置标的物的善意第三人。换言之，留置权人如属善意，则抵押权的效力较留置权为劣；如属恶意，则抵押权的效力较留置权为优。通说认为：留置权是法定的担保物权，动产抵押权是约定的担保物权，按照法定物权优先于约定物权的规则，无论抵押权在先还是在后，留置权一律优先于抵押权。因为如果允许抵押权优先于留置权，则当事人有可能通过另设抵押的方式规避法律，留置权人也会因为不能优先受偿而怠于管理，甚至做出风险规避行为以保护自身利益，从而妨碍正常的经济活动。而从立法政策考量的角度上而言，留置权所担保的债权范围，大多数属于债权人所付出的劳动报酬请求权、所投入的材料及垫付的其他费用的返还请求权，以及依合同发生的违约损害赔偿请求权。其中债权人的报酬请求权由于属于工资、薪金性质，涉及债权人的生存利益，依法应当给予优先保护；债权人的劳动和其投入的材料，往往增加了留置物的价值，在这种情况下，如果允许动产抵押权优先于留置权，无异于以债权人的劳动或投入来清偿债务人的债务，势必导致严重违反公平原则。同时，留置权制度之设是法律为保护债权人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励创造社会财富的政策目的。因此，应当不分善意和恶意，一概承认留置权优先于抵押权。有鉴于此，我国《担保法解释》第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。

但是，在现实生活中，动产质权的质权人，在质权存续期间，可能因让他人维修质物而发生依法成立留置权的情形，在同一动产之上同时并存质权与留置权时，按照我国民法学界的通说，留置权作为法定担保物权，具有优先于质权的效力。为此，我国《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿”。

综上所述，在我国物权法上，按照我国《物权法》第239条、《担保法解释》第79条的规定，于同一动产之上同时并存抵押权、质权与留置权时，留置权（法定担保物权）优先于抵押权与质权（约定担保物权）；在约定担保物权中，登记的抵押权优先于质权；质权优先于未经登记的抵押权。

二、物的担保与人的担保并存时的行使与责任承担

物的担保与人的担保（保证）同为债权保障的担保手段。人的担保是指债务人以外的第三人以其全部责任财产为履行主债务而所提供的担保，人的担保以保证担保为其基本形式。物的担保是指主债务人或第三人以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行所提供的担保，物的担保包括抵押担保、质押担保和留置担保三种，但在解释上，物的担保不以上述三种方式为限，凡民法规定的具有优先受偿性质的物的担保，如船舶优先权、民用航空器优先权等，均被包含在内。在物的担保关系中，以其特定的动产、不动产或其他财产权利为主债务的履行提供担保的第三人，又被称为物上保证人。

实务中，债权人为了强化其债权，对于同一债权同时约定有人的担保与物的担保两种形式，在债务人届期不履行债务时，债权人究竟应当先向保证人要求承担保证责任还是应当先向物上保证人要求实现担保物权抑或向二者同时主张？债权人的债权满足之后，承担担保责任的担保人是否可向其他担保人追偿？针对上述问题，我国《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。但是《担保法》的上述规定，存在着不加区分地认定物的担保先于人的担保行使的弊端。为了克服该缺陷，《担保法解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”从《担保法解释》第38条第1款的规定来看，《担保法解释》虽然将《担保法》第28条规定的物的担保之范围扩张至第三人提供物的担保的情形，并且规定了债权人有权自由决定先实现何种担保方式，但是，《担保法解释》仍然存在某些不合理之处，如《担保法解释》第38条，对于如何实现物的担保或者人的担保尚未为当事人的意思自治留下相应的空间等。所以，针对前述规定的不足，《物权法》第176条明确规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债权人追偿。”从《物权法》第176条的规定来看，物的担保与人的担保竞合时的行使与责任承担包括如下内容：

1.人的担保与物的担保并存时的优先行使。

第一，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。因为物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公共利益无关，因此，在债务人届期不履行债务时，债权人到底先实现哪一种担保，应当由当事人自由约定。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则按照当事人的约定行使担保权。

第二，如当事人没有约定或者约定不明确时，同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时，物的担保责任优先。因为当债务人提供了担保物时，就表明债务人尚有可供债权人执行的财产，因此，在债务人自己提供物的担保的情况下，债权人应当先就物的担保实现债权；如果债权人先就人的担保实现债权时，保证人依法享有先诉抗辩权。而且，先以债务人自己提供物的担保实现债权，可以避免先由保证人承担责任，日后再由保证人向债务人（物的担保人）行使追偿权的麻烦。

第三，如当事人没有约定或者约定不明确，同一债权既有人的担保又有第三人提供的物的担保时，保证人和物上保证人处于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。此时，物上保证人与保证人处于担保人的平等地位，因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，法律应当尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。(www.xing528.com)

2.人的担保与物的担保并存时的追偿。在同一债权既有人的担保又有物的担保时，其中之一的担保人履行了担保债务后是否有权向其他担保人追偿？按照我国《物权法》第176条的规定，在债务人自己提供的物的担保与其他人提供的人的担保并存时，采取的是“物的担保责任优先”的规则，即债权人应当先就该物的担保实现债权；在此，不发生物的担保人（债务人）向人的担保人（保证人）追偿的问题；在第三人提供的物的担保与人的担保并存时，采纳的是“物的担保责任与人的担保责任平等”的规则，保证人或物上保证人在履行了担保责任之后，依法对主债务人享有追偿的权利。但是，提供担保的第三人（即提供担保物的第三人与保证人）在承担担保责任后，相互之间是否存在追偿关系，对此，我国物权法并没有作出明确规定。有观点认为，在第三人提供的物的担保与人的担保并存时，由于我国物权法采纳的是“物的担保责任与人的担保责任平等”的规则，提供担保的第三人（即提供担保物的第三人或者保证人）在承担担保责任后，不仅依法可以对主债务人享有追偿的权利，而且同样也可以向其他担保人追偿。其理由是，在第三人提供的物的担保与人的担保并存时，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。如果保证人在承担担保责任后，即依法取得了原债权人的地位，其不仅依法可以要求债务人向自己履行债务，而且按照担保物权的从属性，也同样可以向提供担保物的第三人主张担保物权。同样，如果物上保证人在承担担保责任后，即依法取得了原债权人的地位，其不仅可以要求债务人向自己履行债务，而且按照保证担保的从属性，也同样可以要求保证人承担代为清偿的保证责任。我们认为，在第三人提供的物的担保与人的担保并存时，提供担保的第三人（即提供担保物的第三人或者保证人）在承担担保责任后，只能依法对主债务人享有追偿的权利，对于尚未承担担保责任的担保人不享有追偿的权利。因为，如果保证人在承担担保责任后，主债权因保证人的代为清偿而消灭，作为从权利的物的担保也相应地归于消灭，此时保证人只能按照其与被保证人之间的委托或者其他关系向债务人追偿，而无法向物的保证人主张实现担保物权，况且物的保证人有权以其所提供的物的担保系为原债权人设立为由而加以拒绝。如果物的保证人在承担担保责任后，主债权因担保物权的实现而消灭，作为从权利的保证担保也相应地归于消灭，此时物的保证人只能按照其与债务人之间的委托或者其他关系向债务人追偿，而无法向保证人主张承担保证责任。况且，物的担保与人的担保之间并无共同担保的意思，因此，主张提供担保的第三人（即提供担保物的第三人或者保证人）在承担担保责任后，可以向其他担保人追偿，则欠缺法律依据。

3.人的担保与物的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人的责任承担。债务人以自己的财产设定物的担保时，债权人放弃物的担保的，保证人因为依法享有先诉抗辩权而在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；在第三人提供物的担保和人的担保并存时，债权人放弃物的担保的，保证人能否免除保证责任及其范围，我国物权法尚无明文规定。我们认为，在第三人提供物的担保和人的担保并存时，由于我国物权法采纳的是“物的担保责任与人的担保责任平等”的规则，债权人既可以要求保证人承担保证责任，又可以要求物上保证人承担担保责任。如果债权人要求保证人承担保证责任时，即意味着债权人放弃了物的担保，因此，保证人在债权人放弃物的担保的范围内并不能免除其责任，保证人在承担保证责任后，按照物权法的规定，依法可以向债务人追偿。

【探讨】

人的担保与物的担保并存时的责任优先问题

对于人的担保与物的担保并存时的责任优先问题，各国和地区立法和学说上存有三种不同的主张：①“物的担保责任绝对优先说”。此说认为，债权人应先向物上保证人主张权利，在其不受清偿的范围内，再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。在立法例上我国担保法即采此说。其理由是：物的担保相对于保证而言，具有物权的追及效力、物权行使的不可分性、物上代位性以及优先受偿性等功能。基于物的担保，债权人可以直接支配担保人供作担保的特定财产，债务人不履行债务时，债权人可以变价担保财产以优先于其他债权人受偿。物的担保不仅增强了债权实现的程度，还弥补了债权对债务人的财产没有追及力的缺陷，使得债权物权化。物的担保以其特有的物权优先品质确保债权受偿，成为优于保证担保的债权担保方式。^[6]②“物的担保责任相对优先说”。在人的担保与物的担保并存时，此说认为，债权人应当优先选择行使物的担保责任，也可以选择行使人的担保责任，但保证人在承担保证责任之后可向债务人代位求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代为行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。在立法例上，《德国民法典》、《法国民法典》、我国台湾地区“民法典”采此说。其理由是：物上保证人仅以特定物的价值为限承担有限的责任，而保证人以其全部财产负无限责任。人的担保责任对保证人形成的压力更大，人的担保责任的追究对保证人生存产生影响的可能性更大，赋予保证人优越地位，并无不当。在立法技术上，让保证人与物上保证人共同分担责任，会使法律规则过于繁杂。诸如分担比例标准如何确定、是否考虑担保设定时间之先后、担保数额、责任顺序约定之有无以及应为当事人的意思自由留下多大的空间等问题无法合理地解决并最终融入规则之中。^[7]上述的观点均有一定的合理性，我国物权法关于人的担保与物的担保并存时的行使规则，正是在综合上述学说与立法的基础上而形成。③“物的担保责任与人的担保责任平等说”。此说认为，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。《日本民法典》采此说，其理由是：保证对于主债务人的履行具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。^[8]此外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实现其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别。^[9]

【训练】

思考题

1.什么是担保物权？担保物权具有哪些法律特征？

2.担保物权的物权性质表现在哪些方面？如何理解这些性质？

3.如何理解担保物权的物上代位性？担保物权的物上代位性与物权的客体特定原则如何协调？

4.为什么说担保物权是担保债权实现的最有效的手段？

5.担保物权有哪些分类？对担保物权分类的意义是什么？

案例分析

张某于2003年12月向王某借款10万元，期限为3年。为了担保债务的履行，张某以自己的住房作为抵押，双方签订了书面抵押合同，并办理了抵押权登记手续，2005年12月10日张某的住房因雷电而失火，导致整个住房全部毁损、灭失。但因该房已经投保，张某依据保险合同获得保险金25万元。王某得知张某获得保险金的消息，马上要求张某以获得的保险金清偿债务，遭到张某拒绝。张某认为，这25万元另有他用，谁也不能动。

本案中，王某在还款期限尚未届满前，有权依法要求张某提存该保险金。在还款期限届满时，王某有权依法请求张某还本付息，如果张某无力清偿时，王某依法可以请求法院实现抵押权。虽然张某提供的抵押物因失火而灭失，但该房因投保而获得的保险金25万元继续作为抵押物的代位物，以担保债权的实现。因为抵押权的效力及于代位物，当抵押财产毁损、灭失，其价值转化为其他形态，则其他形态的价值即为抵押财产的代位物，抵押权人可就该代位物行使抵押权，以优先受偿其债权。所以，张某的主张是于法无据的。