精神损害赔偿法的缺陷及风险控制

将精神损害赔偿限制于法定情形，虽有效防止了损害赔偿滥疡，但随之而来的受害人保护不周延问题亦不能忽视。为此，需采取专门的应对措施。

1.采用有限列举与概括兜底的立法例

成文法由于其普遍适用的特征，具有与生俱来的僵硬性。正是由于其僵硬性，法律往往陷入非此即彼的泥潭，不能适应形势的变化而适时改变。成文法克服僵硬性的首要办法是提高立法技术。一种好的立法技术，可以做到既规则明确，又足够包容。法规范并非任何时候都是越明确越好，在认识不清或不宜非此即彼的场合，适度模糊反而可以起到有效规制的作用。在精神损害赔偿中便是如此。过于明确而具体的精神损害赔偿范围很容易陷入非此即彼的泥潭，相反，采取适当模糊策略，使用相对不确定的语言，为能动司法留下一定的空间，在保持刚性约束情况下充分发挥法官在个案裁判中的作用，才能使精神损害赔偿具有柔韧性和弹性。故而，克服成文法僵硬性的最好办法，就是采取有限列举与概括兜底的立法方式，将确定或者大概率产生精神损害的情形进行明确列举，而将难以确定的情形交由法官根据个案酌定。这样，既能保持法规范的明确性，又不至于一棒子打死，将未进入法定列明事项的精神损害赔偿排斥在外。(www.xing528.com)

2.确立规范引领与自由裁量结合的法政策

在将法定事由之外的精神损害赔偿交由法官酌定的情况下，能动司法对于个案判断的后果影响至远。此时，防止法官滥用自由裁量权的问题随之而来。对此，成文法已有多种成熟的做法。比如，通过民法基本原则实现对法官判案的指导和约束。笔者认为，民法基本原则固然对裁量权滥用可以起到一定限制和约束作用，但明显不够。精神作为主观世界的元素，精神损害的有无与多少，全系于他人的主观判断，故在精神损害赔偿中，民法基本原则可以起到的作用较为有限。精神损害赔偿领域应对法官滥用裁判权的有效办法之一，应是规范引领。即通过明确的规范，规定个案裁量需要考虑的因素和赔偿数额的酌定方法，使精神损害的判断适度客观化，增强法律后果的可预见性。除此之外，还应充分发挥最高人民法院指导性案例的示范作用，使法官的裁量行为遵循一定的先例，尽可能同案同判，不循先例的判决则需充分说明理由。