正当化过程与发现过程的区别

（三）正当化过程和发现过程的区分

判决书所体现的法官思考过程，主要并不是为了得到一个结论，而是为了说服社会和制度接受该结论，因此，判决书所书写的思考过程，就被称为法官思考的正当化过程，其基本特征是寻求法律根据，运用法律条文中所书写的或法律正式承认的理由来说服社会和制度接受该判决。相反，现实主义法学和霍姆斯大法官所描述的是法官为得到判决结论而实际如何思考的过程，这种过程被称为法官思考的发现过程，其基本特征是实际考虑影响判决结论的各种因素，而不是仅仅从社会公认的权威根据中寻求判决结论。根据这两种思考过程的区分，我们可以看到，利益衡量论的法律解释理论[121]，反映的是法官思考的“发现过程”；而法官围绕适用权威规则（法律条文）而进行的法律解释[122]、法律推理等，并将这样解释过的权威规则运用于个案案情反映的是法官思考的“正当化过程”。在普遍的社会愿望中，人们并不想超出现实法律规范而对法官行为提出什么要求。与法哲学家的理念所不同，人们既不苛求、也不企望法官在法律规范以外寻找更为公正的原则来解决他们的纠纷。当事人对纠纷的法律处置的最佳预期也仅仅以现实法律规范的最大权益容量为基础。人们惧怕的是，一旦法官超越现实法律规范的限制，在“正义”、“公平”等的幌子下就有可能使各种擅断行为合法化。法律发展史也证明了这一点。在延续数千年的法律发展史中，司法制度最为黑暗的时期正是法官擅断专权、僭越法律的时期。[123]但是，任何人都无法否认的是：法官为发现判决结果，在思考过程中必须要运用法律（文本）之外的因素来帮助形成判决结论。只不过人们往往对一些法外因素已经形成了高度的共识，因而这些法外因素往往隐而不见。例如，在一起刑事案件中区别杀人的故意与伤害的故意，人们一般认为，无论受害人实际是否死亡，当尖刀刺向身体不足以致命的地方，为伤害的故意；当尖刀刺向身体的要害部位足以致人于死地时，则为杀人的故意。这种判断在司法实务界已经形成了高度的共识，以至于人们认为这就是法律概念本来的含义，但实际上，法律（文本）本身并没有给出任何这样的判断标准，这种判断标准只是人们对于杀人和伤害的区别的理解，即法外（法律文本之外）的因素。但是，在人们对于法外的因素没有形成高度共识的新类型案件中，法官思考过程中所运用的法外因素就明显显露出来。例如，在王海的“知假买假”、“大量买假”案件诉讼中[124]，司法判决的论证过程是：由于“知假买假”、“大量买假”的王海仍然属于《消费者权益保护法》第2条[125]中的“消费者”，因而，根据《消费者权益保护法》第49条的规定，王海应当获得双倍返还的赔偿；这是一种依据权威规则（即法律）而“正当化的过程”。但实际上，人们一般认为，法官之所以认定“知假买假”、“大量买假”的王海仍然属于消费者，是由于法官依据其所理解或感知的中国的现实社会状况和社会政策，认为王海的行为对社会有益，应当得到保护，所以才有上面的判决；这样的过程是判决的“发现过程”。而且，在该案件判决的实际形成过程中，认定“王海是消费者”这样一种判断构成了法官思考过程中影响判决结果的真正核心内容，而法官作出这种判断的真正“依据”是法官所理解或感知的各种法外因素（社会现实和社会政策）而非由法律（文本）本身所提供的。因而，在王海案件中可以明显地看到“发现过程”和“正当化过程”的区别。(www.xing528.com)