正当化过程的两种主要理论：法官思维转向判决型模式

（二）正当化过程的两种主要理论

在本节的上文部分，我们看到的正当化理论主要是逻辑三段论理论，它通过逻辑三段论，将判决的内容归结为法律，通过援引法律而使判决获得正当化。但是现实主义法学和霍姆斯等人对于这种观点进行了猛烈批判，作为这种批判的回应，就产生了正当化过程和发现过程相区分的理论。现实主义法学和霍姆斯等人的观点被列入发现过程理论中，而逻辑三段论被纳入到正当化过程理论中，从而在一定程度上保护了逻辑三段论理论。现实主义法学和霍姆斯等人的观点揭示了法律的不确定性，虽然它并没有驳倒逻辑三段论理论，但仍然大大动摇了人们对于逻辑三段论说服力的信任。甚至，区分正当化过程和发现过程本身，就已经大大动摇了人们的这种信任。

在这种情况下，随着实践哲学和程序正义观念的兴起，以法庭辩论为理论原型的新理论就产生了。这种理论认为，判决的形成过程同时也是诉讼程序展开的过程，也是判决获得正当化的过程。因为这种理论强调，判决是当事人在正当程序下相互辩论说服的结果，法官的判决内容受到当事人辩论内容的限制，当事人相互辩论和说服的证据和理由应当在法庭上公开接受质疑和反驳，辩论中说服力占优势地位的证据和理由才会得到采纳。因而，从诉讼制度的设计来看，判决的发现过程决不是一个任意的过程，也不应当是法官一时的心理变化的结果，相反，这种发现过程受到诉讼制度的制约，是与诉讼程序所蕴含的正当化过程相一致的。

在本章第二节中，法官思维方式的总体特征是寻求法律的确定性，这种法律的确定性与判决正当性有着密切的联系。在现实主义法学之后，人们都注意到法律的不确定性是不可避免的。何况当代社会日新月异，个案情况日益复杂，判决形成过程中临机应变的需要在增强，完全的可预测性几乎成了天方夜谭，因而很少有人还要坚持那种法官等于法律拟人化的僵硬公式。[131]17世纪英国大法官柯克爵士就指出：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”[132]可见，法官的职业活动并非像分析实证主义法学所比喻的自动售货机　—吃进的是法律条文，吐出的是法律判决。法律有局限性，也是不确定的。正如J·V·基希曼所言：“太阳、月亮和星星今天看上去一如几千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸园里那样开放；但法律从来是另一回事。婚姻、家庭、国家、财产经历了最多种多样的形态。”[133]“除了事实认定方面，适用法律也往往是颇费踌躇的，究其理由，或者成文法的条文语意暧昧、可以而解，或者法律规范之间互相抵触，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足。”[134]因此，“即使在法律原文明确的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿、保持着原汁原味。”[135]但是，还必须看到另一方面，法律之所以为法律就在于它能一视同仁，给熙熙攘攘的人世间提供足够的安定预期。为此，在万变之中确立不变的规范根据、防止具体判断的主观性流于恣意，迄今仍然是法律家不可推卸的责任。只要不否认这一点，那么某种相对的可预测性或者实质上的客观性就会继续成为人们追求的制度化目标。”[136]因而，判决形成过程中的某种相对的可预测性，仍然是判决得以正当化的重要因素。逻辑三段论和法庭辩论理论都体现了限制法官的恣意行为，确保判决的相对预测可能性的努力，因而，这两种理论也总是与判决的正当性理论相联系的。

[1]［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第482页。

[2]《中华人民共和国法官法》   （1995年2月28日中华人民共和国主席令第38号公布， 自1995 年7月1日起施行。根据2001年6月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改　〈中华人民共和国法官法〉的决定》修正）第2条。

[3]［日］兼子一、竹下守夫：《裁判法》， 日本有斐阁1994年版，第1页。

[4]范愉主编：《司法制度概论》，中国人民大学出版社2004年版，第120页。

[5]参见《中华人民共和国法官法》第9条。

[6]考察美国社会发现，每位美国公民及长期居住者都会有一个诚信记录方面的“身份证”，大 到一贯表现、犯罪记录、欠税等公共记录，小到日常贷款、各种罚单等公共管理规则行为，都会如实记录下来并终生相伴。一旦出现不良记录，则会对本人前途和事业发展产生重大影响。这一点确实需要我们予以借鉴，与我们粗放型的、口号式的诚信管理相比，这才是真正意义上的社会管理创 新。

[7]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第8页。

[8]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第438～441页，第147页。

[9]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1999年版，第438～441页，第147页。

[10]成凯：《最高法院院长：一个初步的阐释》，载左卫民等：《最高法院研究》，法律出版社 2004年版，第323页。

[11]［法］勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第346页。

[12]Diana Woodhouse， The Office of Lord Chancellor （ Oxford-Portland Oregon， 2001 ）， p.144.转引自张晓薇：《最高法院法官遴选制度比较研究》，载左卫民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第102页。

[13]［英］丹宁勋爵著：《法律的界碑》，刘庸安等译，法律出版社1999年版，原出版者前言。

[14]［美］格伦顿、戈登、奥萨魁著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第135页。

[15]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学1999年版，第156 ～157页。

[16]郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第61页。

[17]《日本裁判所法》（昭和22年4月16日法律第59号）第41条。

[18]《日本裁判所法》第42、43、44、45条。

[19]樊学勇博士学位论文：《论法官》（未发表），第49页以下。

[20]［美］格伦顿、戈登、奥萨魁著：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第135页。

[21]无论这种司法考试是如日本那样的统一司法考试，还是如中国这样的律师、法官检察官分别单独考试，其考试内容都是大致相同的，即都是对一定法律知识及其运用的掌握情况进行考核。

[22]北宋大文豪范仲淹对于法吏的选拔、任用和考核，寄以特别的注意。例如，他对于过去真宗皇帝赵恒尽心于“内则举执法之吏，外则创按刑之司”的做法倍加称颂，而且认为当时在教化方面未能像过去那样对刑名之用心，乃是一个很大的缺陷。至于一些缙绅先生认为“按刑之司无益于外”的议论，他更理直气壮地给以反驳。他说：“今缙绅之间，多议按刑之司无益于外，亦思之未深耳。如得其人，纠察四方，绝斯民之冤，协先帝之志，岂无益乎？得人而已，不可谓川之既平，可坏其防也”，这说明他不仅一般地重视对法吏的考核，而且力主组织考核司法工作的专门班子去纠察四方。参见饶鑫贤：《范仲淹司法改革思想述评》，载《中国法学》1985年第1期，第152～153页。在西方国家，例如，英国很早就认识到法官职业活动需要特殊的知识，法官不同于行政官员，法官 的工作需要经过长期的知识训练才能胜任，其典型事件的代表是柯克大法官与詹姆士一世的争论。

[23]《辞海》（下），上海辞书出版社1989年版，第4392页。

[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第1085页。

[25]［德］黑格尔著：《哲学科学全书纲要》，薛华译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2002年版，第12页。

[26]［法］迪卡尔著：《第一哲学沉思》，庞景仁译，商务印书馆1993年版，第160页。

[27]曾杰、张树相著：《社会思维学》，人民出版社1996年版。

[28]《马克思恩格斯选集》（第1卷），1972年出版，第30页。

[29]［法］路易·阿尔都赛著：《读〈资本论〉》，李其庆等译，中央编译出版社2001年版，第37～38页。

[30]恩格斯：《自然辩证法》，人民出版社1984年版，第98页。

[31]王申：《法官思维的理性依托于司法审判之既有理念》，载《法学》2009年第12期。

[32]② 曾杰、张树相：《社会思维学》，人民出版社1996年版，第263页以下，第136、157页。曾杰、张树相：《社会思维学》，人民出版社1996年版，第263页以下，第136、157页。

[33]曾杰、张树相：《社会思维学》，人民出版社1996年版，第263页以下，第136、157页。曾杰、张树相：《社会思维学》，人民出版社1996年版，第263页以下，第136、157页。

[34]郑永流：《法律者如何思维——法律思维导论之导论》，载《法哲学与法社会学论丛》（第5辑）。

[35]［德］卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第6～7页。

[36]郑成良：《法律思维是一种职业的思考方式》，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2002年版，第36页。

[37]郑成良：《论法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[38]王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第1、210页。

[39]王纳新：《法官的思维　　—司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第3页。

[40]郭卫华主编：《“找法”与“造法”——法官适用法律的方法》，法律出版社2005年版，第24页。

[41]李淑英：《法律思维的法理学分析》，载《政治与法律》2005年第5期。

[42]李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第14 ～27页。

[43]葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社2002年版，第41页。

[44]谌洪果：《法律思维：一种思维方式上的检讨》，载《法律科学》2003年第2期。

[45]刘治斌：《法律方法论》，山东人民出版社2007年版，第61～62页。

[46]陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第61页。

[47]李瑜青、张建：《法律思维内涵与特征再思考》，载《东方法学》2012年第2期。

[48]李淑英：《法律思维的法理学分析》，载《政治与法律》2005年第5期，第36页。

[49]王军伟：《试论职业法官思维的构成及特性》，载http://www.law-lib.com/lw/lw_ view.asp？ no＝6226， 2012年9月2日访问。

[50]李瑜青、张建：《法律思维内涵与特征再思考》，载《东方法学》2012年第2期。

[51]［美］罗斯克·庞德著：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第121 ～122页。

[52]李龙、周刚志：《论法律家与法学家的思维范式》，载张文显、信春鹰、孙谦主编：《司法改革报告：法律职业共同体研究》，法律出版社2003年版，第270～273页。

[53]郑成良：《法治理念与法律思维》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期。

[54]季卫东：《法律职业的定位——日本改造权力结构的实践》，载《中国社会科学》1994年第2期。

[55]谢晖：《法律思维特征之我见》，载《法律方法与法律思维》（第1辑），中国政法大学出版社2002年版，第41～45页。

[56]石旭斋：《法律思维是法律人应有的基本品格》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2007年第4期。

[57]李瑜青、张建：《法律思维内涵与特征再思考》，载《东方法学》2012年第2期。

[58]王申：《法官思维的理性依托于司法审判之既有理念》，载《法学》2009年第12期。

[59]吕忠梅：《法眼观庭——穿行于教授与法官之间》，北京大学出版社 2006年版，第18页。

[60]杨玉兰：《浅谈法官职业素质的提高》，载《人民司法》2002年第10期。

[61]张勉、左楠、李超：《法官思维公开的关键要素和路径选择》，载《人民法院报》2011年12 月23日版。

[62]转引自罗云：《浅谈法官职业思维方式的现状与对策》，载《法律适用》2008年第11期。

[63]王申：《法官思维的理性依托于司法审判之既有理念》，载《法学》2009年第12期。

[64]左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第58 ～59页。

[65]T.Vanderbilt， The Challenge of Law Reform， Princeton， NJ， Princeton University Press， 1955，pp.4—5.转引自郭成伟主编：《外国司法制度概要》，江苏人民出版社2001年版，第16页。

[66]［英］丹宁勋爵著：《法律的正当程序》，李克强等译，群众出版社1984年版，第9页。

[67]2012年8月31日，第十一届全国人大常委会第二十八次会议对《民事诉讼法》进行了修改，在第十五章“特别程序”中的第六节增加了两条关于确认调解协议案件的规定，即第194条：申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律， 自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。第195条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。(www.xing528.com)

[68]孙笑侠：《法律家的技能与伦理》，载《法学研究》2001年第4期。

[69]有学者则认为，价值判断是法官经常面对并实际加以解决的工作，也是法官作出裁判先期 重要的法律思维。当然，法官对具体问题所进行的价值判断，一般应与基本的法律价值保持一致，因为每一个具体价值判断，如不与社会基本价值体系保持整合性，会导致社会根本的和重要的价值否定。参见赵文英：《论法官的法律思维》，载《政治与法律》2005年第2期。

[70]董开军：《法官思维：个性与共性及其认识误区》，载《中国法学》2010年第6期。

[71]吕忠梅：《职业化视野下的法官特质研究》，载《中国法学》2003年第6期。

[72]吕忠梅：《法眼观庭——穿行于教授与法官之间》，北京大学出版社2006年版，第21～25页。

[73]王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，法律出版社2005年版，第64～73页。

[74]陈金钊：《对“法官思维”的反思——以法官书写的经验为背景》，载《河南省政法管理干 部学院学报》2008年第6期。

[75]纯粹法学的代表人物汉斯·凯尔森在他的代表作《法律和国家概论》中声称，纯粹法学研究的对象是关于实在法的一般理论。所谓实在法，就是指某一共同体的法律，如美国法律、法国法律、国际共同体的国际法等。纯粹法学旨在从结构上分析实在法，而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价。换言之，纯粹法学研究的对象是分析实在法的结构，而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。这是因为，纯粹法学的一个基本思想是：法学研究的是“实际上是这样的法律”，而不是“应当是这样的法律”。一门科学必须陈述它的对象实际上是这样的，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定它应当或不应当这样。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第122页。

[76]［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《哲学有助于教义学吗》？，柳承旭译，载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》（第4辑），法律出版社2007年版，第301～302页。

[77]［美］理查德·波斯纳著：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社2009年版，第1页。

[78]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页，第104页。

[79]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页，第104页。

[80]孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第431页。

[81]亚里士多德：《辩论术》，载《亚里士多德全集》（第16卷）， 1966年岩波书店。

[82]转引自［日］川岛武夷著：《现代化与法》，王志安译，中国政法大学出版社2004年版，第308～309页。

[83]赵文英：《论法官的法律思维》，载《政治与法律》2005年第2期。

[84]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决和审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。

[85]Stephen Gillers， 《美国的律师业》，载宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第211页。

[86]张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版，第71页。

[87]［英］休谟著：《人类理智研究》，载北京大学哲学系外国哲学史教研室编译：《西方哲学原 著选读》（上卷），商务印书馆1981年版，第523页。

[88]［美］波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91～93页。

[89]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1983年版，第952页。

[90]这里的法律确定性的含义，接近于日语中的“法的安定性”。法的安定性的具体含义是：（1）通过法律实现安定性，即确立和维持秩序与和平，在这里，依靠权力贯彻立法者意志的色彩较为浓厚。  （2）法律本身的安定性，即实在法的内容应当是明确的和能够忠实地得到实现，这与市民的自由和预测可能性等相联系。    （3）实在法不应朝令夕改，在变化中寻求一种保守的安定。参见 ［日］田中成明：《法理学讲义》， 日本有斐阁1994年版，第180页。

[91]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第282页。

[92]张文显主编：《马克思主义法理学》，吉林大学出版社1993年版，第256页。

[93]《马克思恩格斯全集》（第1卷），第178页。

[94]这里所说的人民选举的立法机构成员代表人民制定法律，是从形式上说的，不是从社会实质上说的。从社会实质上说，资产阶级国家中立法机构议员代表人民是虚伪的，只有在社会主义国家中才达到了形式上和社会实质上的一致性。

[95]United States Federal Judicial Center， Judicial Writing Manual vi （1991）  .转引自宋冰编：《程 序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第307页。

[96]宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第307～308页。

[97]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页，第6～7页。

[98]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页，第6～7页。

[99]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆199年版，第7～8页，第10～11页。

[100]［英］科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松译，华夏出版社1989年版，第244页。

[101]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆199年版，第7～8页，第10～11页。

[102]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆199年版，第7～8页，第10～11页。

[103]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第14页，第18页。

[104]［参见sfst， （ 转帖）］《法学方法论与法律逻辑》，http: //law-spirit.netd/ispbbs.asp？ board-ID　9＝＆ID　1＝17。

[105]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第14页，第18页。

[106]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第16～19页，第25～26页。

[107]有学者认为，法学作为一种实践科学，所有关于法律知识的正确和错误的判断都不能简单 地同事实科学或自然科学那样具有较强的逻辑性和精确性，尽管经验——逻辑在法学中的认识具有不可替代的作用，如逻辑三段论检验推理的有效性、经验事实因果分析法在解释或认识法律的重要 性（普遍的经验对解释者的影响、各种立法的数据、资料、背景的考察等）。但是，逻辑三段论司法 推理模式的缺陷也是显而易见的，具体表现在：（1）对法学本身的定位就是不包括价值判断的规则科学，不允许法官对法律进行价值评价和走出富有创造性的解释，努力做到价值无涉。在某种程度上，是否允许法官有自己的价值判断是衡量法学能否成为科学的试金石。例如，马克斯·韦伯说：“科学不能为价值的判断的正确性提供说明。”这种推理模式掩盖了法官的价值判断在司法中的作用，夸大了立法者的理性，与司法实践中具体的适用法律的情况不相符合。  （2）夸大了逻辑三段论的司法中的作用和功能。逻辑推理只能验证推理过程的合法性问题，但对于命题的真实性问题则无能为力。波斯纳说：“我们必须把三段论的合法性同它的真实可靠性，即它产生真实结论的力量，区分开来。真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法，而且取决于前提是否真实。” （3）这种推理模式片面地追求法律的确定性，忽视和掩盖了法律适用中的一些问题：如将视角重点放在推理形式和规 则的研究上，而对推理的前提的正当性关注不够，如何依法对案件事实进行定性？如何选择可适用的法律条文？如何正确地理解法律条文？如何看待法官在裁判中的价值判断？等等。因此，通过逻辑——经验的视角来寻求法律的确定性必有其界限，它无法回答基于不同立场或不同背景的人所持价值的多元性。参见蒋传光、孙建伟：《法律确定性的司法探寻——一个法学方法论的视角》，载葛 洪义主编：《法律方法与法律思维》（第4辑），法律出版社2007年版，第121～122页。

[108]［美］本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第16～19页，第25～26页。

[109]陈卫东编著：《司法文书写作》，中国人民大学出版社1997年版，第162～170页；以及《民事诉讼法》第138条的规定。

[110]陈卫东编著：《司法文书写作》，中国人民大学出版社1997年版，第111～117页、第201 ～206页。

[111]张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第202页以下。

[112]无论这种规则是一种明确的法律条文，还是一种从以前的判例中归纳得来的。

[113]陈金钊：《司法过程中的法律发现》，载刘士国主编：《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第224～225页。

[114]See Roscoe Pound：An Introduction to the Philosophy of Law， Yale University Press， p.49.转引自 孔祥俊：《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》，人民法院出版社2004年版，第5～6页。

[115]［德］卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第78页。

[116]［德］卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第77～79页。

[117]关于弗兰克和卢埃林的观点，参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第308页以下。

[118]［美］Oliver Wendell Holmes， Jr.转引自宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年版，第331页。

[119]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第109～110页。

[120]［英］哈特：《英国人眼中的美国法理学：惊人的梦和高贵的梦》，载《法理学和哲学论文集》， Clarendon出版社1983年版，第144页。转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社 1992年版，第109页。

[121]即适用法律时应考虑各种各样实质的妥当性。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第323页。

[122]这里所称的法律解释是指从解释的尺度不同而划分的字面解释、限制解释和扩充解释以及从解释方法的不同而划分的语法解释、系统解释、历史解释和逻辑解释等对于法律规范所作的解释参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第457～458页。

[123]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第118页。

[124]关于对王海现象的判决逻辑推理过程，参见刘沐炎：《王海现象：法理评述与分解》，载《中外法学》1998年第2期。但本书并不赞同该文中的结论。

[125]《消费者权益保护法》第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”在该条文中，人们对于“生活消费”的概念内涵有争议，有人认为是“最终消费者的消费”的意思，如刘沐炎：《王海现象：法理评述与分解》，载《中外法学》1998年第2期。但显然，无论是生活消费，还是最终消费者，都不 是严格的法律术语，其意义都是模糊的。

[126]张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第286页。

[127]例如，弗兰克认为：“当规则进入法律创造中时，它们并不是全部法律，判决过程（法律）并不限于规则的范围，规则只扮演了一个次要的角色。”转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第336页。

[128]例如“一切S都是P， M是S，因而M是P”这样的表述，除了在逻辑学中以外，现实生活中的日常语言表述很少有能够达到如此精确的程度。

[129]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第338页以下。

[130]我国台湾地区学者杨仁寿认为，利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断，一种裁判 的结论，而非导出此项结论之方法。其间涉及法官个人之法学修养，以及其对社会对国家之理想等 问题，故各国宪法恒要求法官须本其良知而未裁判。法官所持之“价值判断”，究应站在法律家之立场为之，抑应以一“外行人”之立场为之，不无疑问。近人恒以法官为一法律专家，在法律技术方面，例如逻辑的推论，法律概念上义蕴以及沿革之了解等，固应由其为之，而“利益衡量”或“价 值判断”，则宜自“外行人”之立场为之，始能切合社会需要。观诸英美陪审制度以及德国之审判制度除内行法官之外，恒要求外行法官参与，不难思过半也。因之，法官为价值判断时，应以社会通 念为务，随时要求自己以谦虚之心为之，不得我行我素也。《奥地利民法》第7条规定：“依自然法 则判断之”，《瑞士民法》第1条第2项规定：“依自居立法者所应行制定之法规判断之”，诚已一言道破，“立法者”非法律家，“自然法则”亦非只法律家始可尽悉也。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第176～179页。 日本学者加藤一郎认为，利益衡量之过程，首应视法律本身之规定是否明确，如法律规定明确，则立法者之利益衡量已甚清晰，可自法律规定本身推 之，法官于阐释法律时，只须尊重法条文字，并兼顾立法者之意旨，即为已足。若立法者于制定法律时疏忽未预见，或情况变更，致就某一法律事实未设规定，或规定与否暧昧不明时，法官仍应探求规范意旨，为类推适用、目的性限缩或反对解释。若依此等方法亦不能处理时，始任由法官独自 的加以价值判断，以定取舍。转引自杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第 176页。

[131]邱永文：《论法官的个性》，载《当代经理人》2006年第21期。

[132]转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第3～4页。

[133]J·V·基希曼：《作为科学的法学的无价值性》1848年第3版，第10页。

[134]季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合（代译序）》，载麦考密克、魏因贝格尔著：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版。

[135]季卫东：《追求效率的法理（代译序）》，载［美］波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中 国政法大学出版社1994年版。

[136]季卫东：《法律解释的真谛》，载《中外法学》1998年第6期。