共同管理权：业主的专属权利。

一、共同管理权的概念

所谓共同管理权，是指业主基于专有部分的所有权从而依法享有对业主的共同财产和共同事务进行管理的权利。根据《物权法》第70条的规定，区分所有权包括业主的“共同管理”权。建筑物区分所有人之间的关系极为密切，而在形成建筑物区分所有关系时，各区分所有人间往往素不相识，如果在形成区分所有以后，仅仅根据法律关于单独所有权、共有、相邻关系的规定，虽可有效地解决产权的归属问题，但不能很好地解决各区分所有人有效管理其财产、尤其是对共有财产管理的问题。^[125]所以，有必要在《物权法》中就区分所有人的共同管理权作出规定。

共同管理权在学理上常常被称为“成员权”。成员权和共同管理权的概念各有其特点：成员权强调业主对其共有财产和共同事务进行管理是由其作为业主的资格所决定的，任何人取得了专有部分的所有权，就同时取得了这种成员资格。^[126]而共同管理权的概念强调了权利的内容在于对共同事务的管理，并没有突出业主的成员资格。但考虑到在建筑物区分所有的情况下，业主作为成员所享有的权利，主要还是参与管理，至于其对有关财产获取收益，可以视为其共有权的内容。^[127]所以，《物权法》没有采用成员权，而采用了管理权的概念，这是不无道理的。管理权的性质和特点表现在：

1.共同管理权是专属于业主的权利

管理权是专属于业主的权利。德国学者认为，在专有所有权（Sondereigentum）之上而产生的身份上之成员权（Mitgliedschaft）属于区分所有权的重要组成部分。^[128]但是德国通说和司法实践并没有承认这一成员权属于区分所有权的重要组成部分^[129]，在比较法上，瑞士、奥地利和法国实际上都采纳了二元说的立场。^[130]因为管理权是由专有部分的所有权产生的，管理权在性质上是由业主享有的专有部分所有权所决定的，或者说是以各个业主享有的单独的所有权为基础的。任何人取得了专有部分所有权，自然取得了管理权。如果转让了专有部分所有权，其管理权也随之丧失，并由受让人取得成员资格。^[131]管理权有时是确保专有部分所有权和共有权实现的手段。所以，管理权不能与建筑物区分所有权相分离而单独转让，权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分，也不得保留管理权而转让专有部分所有权与共有权。然而，管理权又与专有部分的所有权和共有权存在一定的区别。不能简单地将管理权与专有部分的权能等同。^[132]尤其应当指出，只有成为了业主，才能享有管理权，而物业服务企业只有具有管理的职能，但它并不享有业主所享有的管理权，它只是受业主委托，依据合同而行使管理权。业主所享有的管理权的范围也要受到专有所有权部分的制约^[133]，例如，业主在就重大事项投票时，要考虑到其专有部分的面积。

2.共同管理权是一种私法上的权利(www.xing528.com)

我国《物权法》第39条关于所有权权能的规定中并无管理权的规定，那么，管理权是否是一种所有权的权能呢？其性质应如何确定？学者大多认为，管理权是私法上的权利和公法上的权利的结合，具有人法和物法的因素^[134]，笔者认为，管理权仍然是一种私法上的权利。其理由在于：第一，由《物权法》规定的管理权由专有所有权决定，由所有权派生出来，而公法上的权利不具有此种性质。管理权是所有权的延伸，是区分所有权的一部分，是确保专有所有权和共有权实现的手段。第二，管理权的内容主要是针对业主的共有财产和共同事务而进行管理。这些事务本质上还是私人事务，所以，不宜由政府干预。根据我国《城市居民委员会组织法》第3条的规定，城市居委会负有办理本居住地区居民的公共事务和公益事业、调解民间纠纷、协助维护社会治安、协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作的职能。因此，小区居民也要受居委会的管理，但是，涉及业主共有财产的维护、维修等问题，则是居委会所不能管理的。因此，管理权的实现主要体现为一种财产利益，而不是公法上的利益。第三，正是因为管理权体现的是业主私人的利益，所以，管理权的行使要尊重业主的意愿。例如，业主是否行使管理权，应当由业主决定。管理权不能与专有权和共有权相分离而单独转让，但可以基于业主的共同意思将一部分权利委托给他人行使。第四，在《物权法》中规定管理权，就意味着该权利受到侵害或者有受到侵害的危险时，可以获得《物权法》的救济。

3.共同管理权是管理共有财产和共同事务的权利

区分所有权中的管理权是法律赋予业主专门管理业主的共有财产和共同事务的权利，这是区分所有权中的一项重要内容。在独门独院的产权模式下，自己管理自己的财产，不会产生共同管理的问题。但在区分所有的情况下，各个业主已经形成了一种共同关系。在一栋建筑物，特别是在一个小区内，区分所有人人数众多，甚至可能是成千上万的人生活在一起，因此，区分所有人因区分所有而产生了共同生活关系，在这种共同生活关系中，大家必然要管理大家的共同事务，因此，区分所有必然产生对共同事务的管理，为了维护此种共同生活关系的秩序，维护共有财产的安全，有必要由全体业主参与管理，这样就产生了管理权的问题。一方面，管理权需要针对的是共有财产进行管理。小区的共有财产不可能由小区的业主平等占有、使用，除了由业主自行管理物业的以外，不可能由于每个业主实际管理小区的事务，而只能通过业主大会或业主委员会等来实际管理；或者委托有关的物业服务企业或其他管理人对共有财产进行管理。另一方面，管理权要针对共同事务进行管理，这些共同事务包括公共场所的使用、有关物业费的缴纳、禁止滥用专有部分所有权、禁止滥搭滥建等。但这种管理又不是对自己事务的管理，而是对共同财产、共同事务的管理。这些共同事务如果不能得到妥善处理，显然无法保障小区的和谐。当然，业主行使管理权要通过一定的程序来进行。业主在行使管理权的同时，也要承担相应的义务，例如，在参与管理的同时，也要支付管理的费用。

4.共同管理权既是权利又是义务

业主参与对共同事务和共同财产的管理，是业主作为专有部分的所有人和共有权人所享有的基本权利，但也是业主的一项义务，因此，业主不得抛弃其管理权。业主在参与管理的同时，作为共同生活关系的一员，也负有参与共同生活、维护共同秩序的义务。^[135]例如，业主有权参与管理规约的制订，但也负有遵守管理规约的义务；业主有权管理共有财产，但也有义务支付管理费用。^[136]