采购人权利救济制度的核心内容详解

采购人权利救济制度涉及的内容很多，其中最主要的应该是供应商对政府采购合同履行的保障。供应商对采购合同履行的保障，是为了更好地实现采购人的合法权益，因此从这个意义上说，这也是采购人权利救济的特别内容。

（一）供应商采购合同履行之保障

在整个政府采购活动中，采购人作为政府采购的重要当事人，是以实现政府职能与社会公共利益为宗旨的；而第三人、供应商作为政府采购的相对方当事人，是政府采购的贸易伙伴，承担着向采购人提供合格采购对象的重要责任。因此，政府采购中的第三人、供应商，在参与政府采购活动的过程中，必须切实履行法定的义务和当事人约定的义务。从某种意义上来说，供应商对政府采购义务的履行，就是对采购人实现权益的保障，体现了供应商在缔结与履行政府采购合同过程中的诚实信用。为进一步保障采购人权益的实现，政府采购的国际性法律文件与各国各地区的法律法规，就供应商对政府采购合同履行的特别保障措施，进行了程度不等的规定。

1．供应商采购合同履行保障的国际性立法规定

第一，WTO《政府采购协议》的规定。出于侧重保护供应商合法权益的价值取向，该协议只要求缔约国政府采购法律法规给予所有缔约方供应商提供公平竞争的机会，没有直接规定供应商履行合同的相关义务，但其并没有否认缔约国法律对供应商履行合同义务的规制，事实上，各国政府采购法往往都对供应商履行合同保证作出了具体规定，且这些规定多是强制性的，供应商必须履行^[13]。

第二，联合国贸易法委员会《示范法》的规定。该《示范法》有关供应商合同履行的保障措施主要涉及的是合同担保，包括投标供应商的投标担保与中标供应商的合同履行担保。一是投标担保。在政府采购过程中，当采购人发布招标文件且供应商进行投标后，一旦供应商出于维护其利益的考虑而撤回其投标，很有可能给采购人带来巨大的经济损失，因此，为了在一定程度上杜绝这种现象或者在一定程度上弥补采购人的经济损失，《示范法》第32条规定采购人可以要求参加投标的供应商进行投标担保。二是合同履行保障。如前已述，《示范法》没有对合同履行保障进行专门规定，只是在第36条涉及了有关合同履行的保障问题。如该条第2项（b）规定，在采购人将中标通知发给供应商至采购合同生效这段时间内，无论是采购人还是供应商均不得采取有碍于采购合同生效或其履行的任何行动；该条第5项规定，如在有此要求的情况下，投标已获接受的供应商未能为履行合同提供任何规定的担保，采购人应依法从仍然有效的其余投标之中再选定一个中选的投标^[14]。《示范法》特别注重保护的是采购人的权益，尽管就有关履约担保的具体形态未作一般性规定，但可直接适用各国担保法中所规定的担保方式。

第三，欧共体公共采购法的规定。欧共体公共采购法在供应商采购合同履行保障上也有自己的特点，它主要从保障分包合同切实履行的角度来进行规范的，即供应商若打算将合同分包给第三人，必须在其参与采购实体投标时予以指明，而且这一指明应该不会损害主要供应商的义务；采购人在给政府采购合同咨询委员会准备备查的授予合同的书面报告中，也要将合同分包内容纳入其中。这些规定的主要目的在于防止供应商任意分包合同，以切实保障采购合同的有效履行与采购人权益的实现。

第四，美国政府采购法的规定。美国相关政府采购法律法规未就政府采购合同的履行保障问题作出明晰的规制，但在实践中，为防止供应商违约，采购人往往要求供应商提供一个第三方作为履行合同的担保人，通常是由保险公司提供担保^[15]。具体的担保方式适用于担保法律法规的一般规定。

通过以上立法的梳理，笔者认为，从侧重保护政府采购中的第三人与供应商权利的视角分析，尽管绝大多数政府采购法律法规的立法目的在于规范政府采购行为，因而体现在具体的法律规定方面更多地强调采购人对政府采购合同履行的保障。然而，从平等保护政府采购人的合法权利与充分实现社会公共利益的角度来看，政府采购法律法规理应就供应商对政府采购合同履行保障制度进行规定。而且，事实上，大多数政府采购法律法规还是或多或少地规定了供应商政府采购合同履行保障制度。

2．我国供应商采购合同履行保障的立法规定

第一，我国台湾地区的规定。台湾地区“政府采购法”为了确保政府采购合同的有效履行，一方面，加强了禁止转包与限制分包的法律规定，该法第65条规定禁止转包：“得标厂商自行履行工程、劳务契约，不得转包”，“厂商履行财物契约，其需经一定履约过程，非以现成财物供应者，准用前两项规定”；第67条规定：“得标厂商得将采购分包予其他厂商”，为了加强对分包的限制，“政府采购法施行细则”第89条又规定：“机关得视需要于招标文件中订明得标厂商将转移部分或达一定数量或金额之分包情形送机关备查”。另一方面，细化了投标保证与履约保证的法律规定，该法第30条、第31条、第32条规定了政府采购合同履约保障的两个重要方式即押标金与保证金：机关办理招标，应于招标文件中规定投标厂商须缴纳押标金；得标厂商须缴纳保证金或提供或并提供其他担保。“押标金的设计目的在于确保参与投标者，均系有诚意（且有资格）参与承包或供应之厂商，而非随机且无意真正参与竞争者。倘采购机关若要求厂商在投标时，提出一定的金额，以担保其所提出各项文件的正确性，及其在得标时，确实会遵守相关的招标文件，与采购机关订定契约，以便进一步履行供应，则采购机关将获得供应的确保，对于其他参与投标而未得标的厂商，亦较公平”；“保证金的设计目的，则系在确保得标厂商将会依照其所签订契约的条件，进行供应。倘若采购机关在签约时得以要求供应商提供履行契约的担保，则其要求厂商确实遵守契约内容，较有筹码。”^[16]除了押标金与履约保证金等保障政府采购合同履行的措施外，台湾地区的“押标金保证金暨其他担保作业办法”还规定了预付款还款保证、保固保证金、差额保证金等保障措施。应该说，台湾地区关于供应商履行采购合同保障措施的规定，比较翔实，具有可操作性。

第二，我国政府采购法律法规的规定。现行的政府采购法律法规也就政府采购合同的履行保障问题进行了一定程度的规制。一方面，在《招标投标法》与《政府采购法》规定了禁止转包与有限制的分包。如《招标投标法》第48条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让；中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成；《政府采购法》于第48条也就分包进行了相应的法律规定，即经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同；另一方面，也有履约保证金的相应规定，如《招标投标法》第46条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

通过比较分析，我们觉得我国相关政府采购法律法规对政府采购合同履约保障的规定，不够充分、不够体系化，宜充分借鉴各国各地区有益的立法经验，对供应商履行政府采购合同的保障措施之规定进一步精细化、体系化，以弥补我国现行立法规定的缺漏，并增强其在政府采购实践的可操作性，从而充分保障采购人的合法权益。(www.xing528.com)

（二）采购人权利救济的主要方式

建立行之有效的采购人权利救济的方式，是实现采购人权利救济的重要保证。由于政府采购活动的不同阶段，其权利救济的内容不完全一致，因而，各不同阶段采购人权利救济的主要方式也是有一定差异的。

1．在政府采购合同授予阶段，采购人权利救济的主要方式

在政府采购合同授予阶段，由于潜在供应商或投标供应商的违法行为，必然要求法律赋予采购人对潜在供应商或投标供应商的已然的行为作出准确的判断，并对其所不能容忍的行为采取相应的制裁措施。制裁是法律控制机制对不法行为的约束性反应，其意味着社会依据公共准则对已然的行为所作出的判断，以及社会为保持自身的有序状态而对其所不容忍的行为采取的行动；倘若潜在供应商或投标供应商的违法行为对采购人造成了一定的损害，则法律完全可以赋予采购人为保护自己的合法权益，采取相应的救济措施。救济是通过法律强制力为受损害的合法权益提供的保护措施。

WTO《政府采购协议》虽说未能对政府采购人的权利救济方式做出明确规定，但在供应商资格预审的规定中，还是蕴含着一些采购人权利救济的规定的，如根据该协议第8条的规定，若被列入永久名单的供应商，因其虚报相关资料，政府采购人可以将其除名或终止其资格^[17]。联合国贸易法委员会《示范法》第6条第6项规定，采购人如在任何时候发现某一供应商所提交的关于其资格的资料为虚假资料，或在实质性方面失实或不完整，或在采购人要求下未能就其非实质性方面失实或不完整而迅速矫正弊端，即可取消该供应商的资格；其第7条第8项规定，对于未能根据要求再度证明其资格的任何供应商，采购人可以取消其资格；其第15条规定，如果提交了投标书、建议书、报盘或报价的供应商直接地或间接地提议给予、给予或同意给予采购人的任何现任或前任官员或雇员任何形式的酬礼，或提议给予任职机会或任何其他服务或价值，作为利诱，促使采购人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序，采购人应拒不接受该供应商的投标书、建议书、报盘或报价；此外，为确保采购人的权利实现，采购人还可以要求供应商提供投标担保等^[18]。我国台湾地区“政府采购法”第101条规定了政府采购人宣告不良厂商这一救济措施；其第59条规定，供应商不得以支付他人佣金、比例金、中介费、后谢金或其他利益为条件，促成采购合同之签订，否则，采购人可以终止或解除该合同或将溢价及利益自契约价款中扣除；其第50条规定对特定供应商违反法律规定有不应获得决标情形的，可以撤销决标、终止合同或解除合同，并得追偿损失^[19]。我国《政府采购法》第77条也蕴含着政府采购人的权利救济措施，即如供应商提供虚假材料谋取中标、成交的，采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的，与其他供应商恶意串通的等，采购人可以宣告中标、成交无效。

概括起来说，在这一阶段，采购人权利救济的最主要的方式就是提供投标保证金，禁止潜在供应商与投标供应商的违法不当行为，取消所授予的采购合同，并可要求供应商赔偿其所遭受到的损失。

2．在政府采购合同履行阶段，采购人权利救济的主要方式

政府采购合同就其实质而言，仍属于民事合同性质。因此，在政府采购合同履行阶段，如果供应商不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，可以遵循违约责任的一般理论。美国学者罗伯特·考特曾经指出，合同法的目的就在于，“合同法赋予我们的行动以合法的后果，承诺的强制履行由于使人们相互信赖并由此协调他们的行动从而有助于人们达到其私人目标。”^[20]德国学者Arthur von Mehren也认为，“合同作为一种制度不仅应被限定由当事人之间通过订约而实现其私人目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。”^[21]在政府采购合同授予后，尚未完全履行之前，由于存有有效的政府采购合同，因而倘若供应商不能履行合同义务，政府采购人完全可以援引一般的合同履行与违约责任理论，进行权利救济。考虑到政府采购合同的特殊性，如果政府采购法就政府采购合同供应商履行与采购人权利救济有特殊规定的，应当适用政府采购法的具体的特别规定。

根据政府采购法律法规与我国合同法的具体规定，在政府采购合同履行阶段，采购人对其受侵害的权利进行救济的最主要方式包括以下几个方面：一是继续履行，即当供应商所提供的货物、工程或服务不符合法律规定或合同约定，除非法律上或事实上不能履行，或履行标的不适于强制履行或者履行费用过高，或采购人在合理期限内未要求履行，采购人可以要求供应商继续履行，以充分保障其合法权益，并实现政府采购的社会公共利益之目标；二是采取其他补救措施，即当供应商供应的质量不符合采购合同约定的，采购人可以要求供应商按照采购合同的约定承担违约责任如提供履约保证金并承担履约保障责任，没有约定或约定不明的，可以根据标的性质以及损失的大小，合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等救济措施；三是提前终止或解除采购合同，即采购人如果发现在政府采购合同履行过程中供应商的违约是根本违约，难以实现政府采购之社会公共利益，可立即行使终止或解除采购合同的权利；四是赔偿损失，即当供应商不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给采购人造成损害的，或在采取继续履行义务或其他补救措施后还有其他损失的，采购人可以要求供应商承担损害赔偿。

3．在政府采购后合同阶段，采购人权利救济的主要方式

根据上一章所论及的后合同义务及其责任理论，在政府采购后合同阶段，采购人权利救济的方式主要应是财产损害赔偿，但也不限于赔偿损失，还可包括继续履行等。