政府采购救济制度简述

政府采购主要是采购人与供应商之间展开的活动，涉及采购当事人方方面面的权利与义务。有权利必有救济，无救济则无权利。毫无疑问，救济制度是政府采购制度的重要组成部分。政府采购制度是一个以政府采购合同的授予为基础，以政府采购合同的履行为内容，以政府采购救济制度为保障而构成的三位一体的基本架构。政府采购制度的实质就在于通过政府采购合同的依法授予与履行，使得整个政府采购活动处于社会公开监督之下，以达到消除政府采购活动中的各种弊端的目的。而这一目的能否实现以及实现的程度如何，某种程度上还必须通过救济制度来保障。因此，加强对政府采购救济制度的研究，有其十分重要的意义。

（一）政府采购救济制度的特点

由于政府采购的特殊性，与其他法律救济制度相比，政府采购救济制度有其自身的特点。

1．救济主体的多元性

在政府采购诸多法律关系中，政府采购人与第三人、供应商之间的关系最为重要。政府采购活动与行为一般包括政府采购合同的授予和政府采购合同的履行两个阶段。在政府采购合同授予阶段，由于以采购人的单方行动为主导，因而，容易导致对第三人利益的损害，由此，第三人往往会对供应商资格的认定、采购合同的订立程序、采购合同的授予以及采购合同的条件等提出异议，未中标的第三人理应成为救济的主体；如果中标的供应商为了确保中标成功，先前采取了一些欺诈、隐瞒事实真相等违法手段，侵害了采购人的权益和社会公共利益，那么采购人为了保护自己的合法权益，完全可以成为救济的主体。在政府采购合同履行阶段，采购人与供应商双方当事人就采购合同的履行方式、地点、期限等问题也会产生矛盾与纠纷，此时无论是采购人还是供应商，只要一方受损，另一方即可成为救济的主体。政府采购救济制度的主体不仅包括第三人、供应商，还包括采购人。

2．救济方式的综合性

与单纯的行政救济方式与单纯的民事救济方式相比，政府采购救济方式具有综合性的特点，是司法救济与非司法救济、公法救济与私法救济、实体救济与程序救济、内部救济与外部救济等方法的综合运用。因为政府采购通常是分阶段进行救济的，每一阶段各有其自身的特点，所以不可能实行单一的救济方式。在政府采购合同授予阶段，对于第三方供应商来说，其救济方式一般可以包括磋商、质疑、投诉、行政复议与行政诉讼等救济方式；而在政府采购合同履行阶段，如果一方违约了，另一方则可以通过和解、调解、仲裁与诉讼等救济方式来进行。

3．救济目的的多重性

政府采购救济制度是服从并服务于政府采购制度的价值取向与价值目的的。由于政府采购制度存在多元的价值目标，而且各价值目标之间可能还会发生冲突，因此，这就决定了政府采购救济制度的目标不可能是单一的，势必要与政府采购制度的价值目标相契合，与政府采购当事人的权利相契通，以更好地保障政府采购当事人的合法权益，真正实现政府采购制度的价值目标。

（二）政府采购权利救济主体

由于政府采购权利救济主体是多元的，而且以下各章节在论述与研究政府采购救济制度时，均是以权利救济主体为主线索的。因此，在这里，有必要就政府采购救济的主体概念进行初步的探究与界定。

1．供应商与第三人主体界定

从一般的意义上来说，在政府采购救济制度中，涉及的最主要的主体包括两类，一类是采购人，另一类是供应商（包括第三人）。

第一，供应商概念的立法考察。

在政府采购国际性法律文件和各主要国家与地区法律法规中，对供应商这一概念都程度不等地进行了规制。

在WTO《政府采购协议》中，供应商的界定一般是在广义上来规制的，但在第7条“招标程序”第3项则提及了“所有有兴趣的供应商”这一概念；在第8条“供应商资格审查程序”部分不仅提出了“有兴趣的供应商”概念，还提出了“合格供应商”的概念；在第13条“投标、接标、开标和授予合同”部分又提出了“投标供应商”、“中标供应商”（或“中标商”）的概念。而且，更为重要的是，该协议还初步界定了“中标供应商”的概念，即完全有能力执行合同，并且他的投标无论是从国内还是从国外获得产品或服务来说都是最有竞争力的投标、或按通知或招标文件规定的具体评估标准都被确认是最优势的投标。实际上，该协议已认识到供应商是一个集合概念，它还可以分为潜在供应商（即有兴趣的供应商）、投标供应商与中标供应商。

联合国贸易法委员会《示范法》第2条“定义”部分首先专就“供应商或承包商”概念进行了界定，其“系指与采购实体订立采购合同的任何潜在当事方或实际当事方，视上下文而定”；其次在第7条“资格预审程序”中提到了“合格供应商或承包商”的概念；在第四、五、六章又分别提到了“投标供应商”、“中标供应商”的概念，规定“采购合同应授予提出符合采购实体要求的最低报价的供应商或承包商”。由此，《示范法》已初步将供应商分为潜在供应商与实际供应商、投标供应商与中标供应商。

欧共体公共采购法将提出投标的供应商以“投标人”这个名词来称呼，寻求被邀参加限制程序的人以“候选人”这个名词来称呼，而被选中且授予合同的供应商则以“获胜的投标者”这个名词来称呼。也就是说，欧共体公共采购法也不是在单一意义上使用供应商这一概念，它将供应商也分为投标供应商、候选供应商与获胜供应商（意即中标供应商）。

相比较而言，我国台湾地区关于供应商概念的界定是比较精细的，台湾“政府采购法”将供应商统称为“厂商”。依据该法第8条的规定，所谓厂商是指公司、合伙或独资之行号及其他提供各机关工程、财物、劳务之自然人、法人、机构或团体；该法第36条规定，机关办理采购，得以实际需要，规定投标厂商之基本资格，特殊或巨额之采购，须由具有相关经验、实绩、人力、财力、设备之厂商始能担任者，得另规定投标厂商之特定资格；第37条规定，机关订定前条投标厂商之资格不得不当限制竞争，并以确认厂商具备履行契约所必须之能力者为限；第26条第2项规定，机关所拟订、采用或适用之技术规格，其所标示之拟采购产品或服务之特性，诸如品质、性能、安全、尺寸、符号、术语、包装、标志及标示或生产程序、方法及评估之程序，在目的及效果上均不得限制竞争。根据政府采购相关法律规定，台湾地区陈建宇先生认为，厂商应当包括：一是认为机关招标文件之“资格规定违反法令”恐投标后其资格不符而未能参与后续开标，或认为机关招标文件之“规格限制竞争”恐投标后其规格不符而未能参与后续价格标或得标后未能履约，或认为机关招标文件之“程序规定（如等标期过短、限制亲自领标）违反法令”等，而对机关上述招标文件之规定、释疑、后续说明、变更或补充有所不服之潜在的“拟投标厂商”；二是已实际参与投标，但认为机关审标、决标之后为（含过程与结果）违反法令之“已投标厂商”而言^[14]。在他看来，厂商包括拟投标厂商与已投标厂商，诚然，已投标厂商理应包括未中标成交供应商与已中标且成交的供应商。台湾学者罗昌发先生认为，供应商在政府采购法中泛指厂商，只要是可以提供相关工程、财物、劳务的自然人、法人或其他团体，都可以构成采购法所称的“厂商”^[15]。

而我国大陆地区政府采购法律法规对供应商概念的界定相对比较宏观，虽也隐含着分层次的韵味，但终究是在一般的层面上进行界定的。如我国《政府采购法》第21条明确规定，供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人；第22条第1款还具体规定了供应商参加政府采购活动应当具备的条件^[16]；第2款继续规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。(www.xing528.com)

第二，供应商的分类。

政府采购的法律文件或法律法规对供应商的界定都不是在单一的层面上来适用的，也就是说，并不局限在中标且与采购人签订了政府采购合同的成交供应商层面上使用供应商这一概念。按照不同的标准，可以对政府采购供应商进行不同角度的分类：根据供应商的基本属性，可以将其划分为法人供应商、其他组织供应商和自然人供应商；根据政府采购对象的不同，可以将其划分为货物供应商、工程供应商（承包商）与服务供应商（服务提供者）；根据供应商参加政府采购的形式可以将其划分为单一体供应商和联合体供应商；根据供应商的国籍不同，可以将其划分为国内供应商与外国供应商；根据供应商供应能力合格与否、参加投标与否、中标成交与否，将其划分为潜在供应商、投标供应商和成交供应商。

第三，供应商、第三人概念的界定。

众所周知，政府采购活动是在采购人与供应商之间展开的，而采购活动中的采购人常常仅和特定的某一或一些供应商直接发生权利义务关系，而与大多数供应商没有发生法律上的权利义务关系。毫无疑问，大多数供应商不能成为特定政府采购法律关系中的当事人，然而也正是由于采购人与特定供应商发生了权利义务关系，其他供应商的权利义务才有可能受到侵害。在一般的商业采购中，供应商是指与采购方订立采购合同并提供采购方所需货物、工程或服务的当事人；而从现行的相关法律法规的规制来看，在政府采购中，供应商是个广义上的概念，不仅包括成交的供应商，还包括那些虽然最终未能与采购人订立政府采购合同，但参与了政府采购投标的供应商以及未参加投标的潜在供应商。在政府采购中，采购人发布招标公告并发布投标邀请书后，所有对招标公告和投标邀请书感兴趣、并有可能参加投标的供应商，一般被称为潜在的供应商（Potential or Candidate Supplier）；响应采购人招标公告，购买招标文件，参加投标的供应商，一般称为投标供应商，其中，经过开标、评标、中标的供应商，一般称为中标供应商，即投标供应商一般又分为成功中标供应商（Successful Supplier）与未成功的投标供应商（Unsuccessful Supplier）。

为了研究问题的便利与深入，我们在书中所论及的政府采购中的供应商就是特指成功中标的供应商，是在狭义上使用这一概念的；潜在的供应商与未成功的投标供应商合称为第三人（The third Party），也就是将非采购契约一方当事人的所有参加或可能参加采购程序竞标的人均概括为第三人。有学者主张，“非采购契约一方当事人的所有参加采购程序竞标的人都概括为第三人（Third Parties）”^[17]。我们认为，这一主张，将第三人仅界定为投标供应商，范围不够宽广，其实还应包括潜在供应商。英国法律上关于第三人的界定，可资借鉴。英国所有有关政府采购的法规对供应商概念的界定都较为宽泛，指曾经或者现正在试图成为获得公共工程合同的人，而且在出庭资格（Locus Standi）的限制上也较为宽松，这样使得受到或有可能受到损害的第三人，只要其能够证明与采购活动有着足够的利益，也就是与契约标的存在某种联系，都能对政府采购人违反规则损害了自身权利提起救济^[18]。根据英国政府采购法的规定，政府采购活动中的第三人实际上就是指潜在供应商与投标供应商。相比较而言，成交供应商易于认定，而对第三人进行认定则有一定的难度。为此，在具体认定政府采购活动与行为中的第三人时，一方面要考虑确保受到采购行为不利影响的第三人都能得到权利救济，另一方面也要防止滥诉以保证公共利益在政府采购运作中得以顺利实现。综合并平衡这两方面的要求，作为政府采购活动中的第三人必须能够证明与救济的结果有充分的利益关系，存在着合理的法律确定性。

2．采购人^[19]

第一，采购人概念的立法考察。

各国政府采购理论研究和司法实践均未对政府采购主体（或采购人）做过明确定义，一般仅在法规中规定其范围^[20]。政府采购的国际性法律文件与各国各地区的法律法规均对采购人这一主体做过相应的规定，尽管界定不完全一致，但通过比较研究，有助于我们把握采购人概念的主要精神内核。

WTO《政府采购协议》对其适用的采购人的范围进行了富有弹性的规定，根据该协议第1条规定，本协议适用于任何有关本协议附录1中所列的采购人，而附录1包括5个附件，其中附件1包含中央实体，附件2包括地方政府实体，附件3包括依照本协议规定进行采购的所有其他实体；协议只适用于缔约国加入该协议时所承诺的采购人。也就是说，根据该协议的规定，采购人其范围限定于一国的中央政府、次中央政府以及符合该协议规定的其他政府采购实体。具体的采购人适用范围取决于成员国的承诺表，承诺不同，具体适用的采购人的范围也就不一样。如美国承诺适用的范围包括联邦政府机构、加利福尼亚等37个州政府机构、田纳西河流管理局和圣劳伦斯航路开发公司等11个政府管理实体；加拿大承诺适用的范围包括所有中央政府机构、次中央政府机构和9个联邦下属企业；日本承诺适用的范围包括所有的中央政府机构、47个都道府县、12个城市政府机构和84个特殊法人^[21]。

因为联合国贸易法委员会《示范法》所固有的参考性立法的性质以及有关政府采购主体界定与国家主权的敏感性关系，所以《示范法》采取了选择性条款的规制方式，以供各国按照本国国情进行选择。该《示范法》第2条（b）项规定，采购实体系指：（一）任择案文一，即本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或任何下属机构，但……除外；任择案文二，即（“政府”或用来指颁布国中央政府的其他词语）从事采购的任何部门、机构、机关或其他单位或其任何下属机构，但……除外；（二）（颁布国可在本项中，必要时也可在随后各项中，列入包括在“采购实体”定义之内的其他实体或企业或其类别。）^[22]也就是说，政府采购人可以是颁布国政府的所有政府部门、机构、机关以及其他任何单位，并涉及颁布国政府的中央一级以及各级地方政府及其下属单位；颁布国政府在必要时还可以列入拟包括在“采购实体”定义之内或排除在“采购实体”定义之外的其他实体或企业。

欧共体公共采购法适用的采购人范围，一般由指令具体规定和成员国具体承诺确定，“通常是指中央、地方和地区政府机关以及公法所管理的或由指令所规定的其他公共机关。公法所管理的公共机关是指为了满足公共利益，由国家、地方或地区当局管理或自助的具有法人资格的机关。每个指令都含有指令所适用的名单附件。其中，公用事业指令的范围更广，它包括一些国有化产业以及交通、能源、水利和通讯领域内提供公用事业服务的私营公司”^[23]。根据欧共体公共采购指令的规定，采购人“必须是为满足公共利益这一特定目的而建立的，不具有工业或商业特征；它必须具有法律人格；它必须是大部分受到国家、地区或当地政府的资助；它必须受到那些机构的管理和监督”^[24]。

我国台湾地区“政府采购法”第3条将采购人的范围规定为政府机关、公立学校、公用事业，这是一般性规定；该法第4条还进一步扩大了采购人的范围，即法人或团体接受机关补助办理采购，其补助金额占采购金额半数以上，且补助金额在公告金额以上者，也属于采购人的范围，受采购法调整。我国《政府采购法》第15条也对采购人的范围进行了规制，即采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。全国人大财经委经济法室朱少平先生结合起草该法的体会，指出采购人包括三种组织，“一是政府及其所属部门，如中央办公厅、国务院办公厅、国家计委、财政部等；二是事业单位，即依法设立的从事某种公共职能的社会组织，如学校、医院、科学研究机构等；三是社会团体，即依法设立的从事某种社会活动的团体组织，如企业联合会、有关行业协会等。这些机构属于社会公共机构，他们的职能是依据法定职责开展活动，业务具有非盈利性质。”^[25]

第二，采购人的特征。

尽管政府采购的国际性法律文件就采购人的范围界定各不相同，但有一些规定具有共性，即规定普遍富有弹性，且尊重各国的实际情况以及由此所做的选择；尽管各国对采购人的范围之界定各不相同，但各国关于采购人的本质特征基本上是相同的。通过比较研究，我们不难看出，政府采购中的采购人具有以下一些重要特征：

其一，采购人是依法进行政府采购的社会组织。首先，强调只有组织才能成为政府采购的采购人，从而排除了自然人成为采购人的可能性；其次，强调只有社会组织才能成为政府采购的采购人，从而排除了自然组织成为采购人的可能性；再次，强调只有符合法律法规规定的社会组织才能成为政府采购的采购人，从而排除了非法定的社会组织成为采购人的可能性。

其二，采购人进行政府采购的资金具有公共性。采购人政府采购的资金来源于国家财政拨款，而国家财政拨款或是源于纳税人的税收形成的公共资金，或是通过社会资助、捐赠等形成的公共资金。其共同点都是通过公共渠道所获取的资金，因而政府采购人资金来源具有公共性。

其三，采购人必须具有一定的行政权力能力。政府采购是财政支出管理的一个重要手段，而财政支出管理的核心问题是如何对公共资金进行合理配置和有效使用。采购人必须直接或间接享有一定的行政权力能力，才有可能行使其职能，以保证实现公共资金合理有效使用的目标。因此，享有一定的行政权力能力是采购人的本质属性所在。

其四，采购人进行政府采购活动的法定性。政府采购人的采购行为不是一般的买卖行为，法制化操作是采购人采购活动的基本特点。现代市场经济国家，大多建立了一套系统的政府采购法律法规，以尽可能促使采购人的采购活动在明晰的法律法规调控下进行。不仅如此，还突出采购人采购程序的公开透明，整个采购过程均应在完全公开的情况下操作，经受方方面面的监督。