走出政府采购救济制度困境的根本途径：规则导向方案

政府采购救济制度之缺陷致使《政府采购法》价值目标虚置，而政府采购救济制度的缺陷并非立法机关的疏漏和立法技术与能力欠缺所致，而是权力导向型制度设计理路的客观必然。由是，要促使政府采购法制价值目标实现，克服政府采购救济制度的缺陷，构建公正有效的救济制度，核心的问题不在于修修补补，对政府采购救济制度的缺陷进行个别或者局部完善，而是要从根本上改变权力导向型救济制度设计理路，用规则导向型取代权力导向型制度设计理念。

规则导向型制度构建之遵循立法本质与规律要求，有助于整体克服权力导向中的行政主导立法模式。立法本质要求法律规则由作为民意代表的立法机关制定，立法机关也正是通过这一方式为行政机关提供规则和行为方式进而制约和约束行政部门。制度设计的内在规律要求立法以合意的方式约束行政权；而不是行政权借立法中某些优势地位扩充甚至抢滩部门权力。依内在本质要求进行的立法是合议的结果，而合意当通过具有不同利益和诉求的主体藉着立法这一平台对不同的诉求和利益进行博弈和说服而形成。这客观上要求立法不能根据单纯的行政机关意志甚或权力意志来决定，而是通过利益各方的博弈和互动来加以确认，即使这一过程必须有政治考量和行政权意志，政治考量也会受到博弈互动各方的意志等其他因素的平衡与制约。行政主体在立法中的作用与其他立法主体一样，主要是藉着自己在公共行政管理事务上的知识和优势为立法机关提供信息和智力支持，而不是凭借立法必不可少的信息和智力优势来抢滩立法权。立法规制这一本质，要求型构政府采购救济制度时，立法者应给予采购人、供应商、行政主体等各方充分有效表达自己利益和诉求的机会，不同的主体都是平等的表达者，其各自的主张与利益诉求只有通过对话、协商甚至竞争才可能获得对方认可进而成为制度规范。这一过程中行政权亦得面对民意，其有关包括权力扩张等主张要接受诸供应商等主体的咨询与检验，这样行政主体无端扩充财政行政部门行政监督权而有违立法自身规律的弊端就会被质疑，最后被迫改变，行政主导立法权^[49]的倾向将会缓解甚至解除。更有甚者，立法过程中众多主体的参与对话协商将阻止制度设计中压制性权力结构出现，“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛分配权力以达到权力的分散和平衡”。^[50]正是救济制度中支配性权力的消解，为强化行政权而设计的繁琐询问、质疑、程序将得到彻底改造，进而形成在现行复议制度框架下的质疑制度。

规则导向型制度设计之服膺于规则本身要求，突出规则内在特质与自身协调统一有助于克服权力导向型制度设计中的强化行政权之流弊。就政府采购救济制度而言，首先，它是救济制度，必须遵循“有权利必有救济”之理念，强调“对权利的需求和对救济的需求是相互的”。救济制度设计的本真在于修复被损的权利，政府采购救济制度的本质也在于救济在政府采购过程中权益受损的当事人，所有受违法行为侵害的权益都应当得到救济是制度构设的基石。救济的这一全面性要求有助于克服权力主导型立法下行政权力为摆脱责任而克减救济范围的立法流漏，进而使政府采购过程中潜在利益受损人的权益与实际利益受损的利益都得到救济。而救济制度的本质不仅体现在平等，而且也要求及时，“迟来的正义是非正义”是对救济及时要求之客观表达。这要求改造权力导向型下的将政府采购法律关系上升监督关系而后构筑救济制度的弊端，简化冗长的救济程序。其次，政府采购救济制度作为行政救济制度当恪守行政法规范控制与制约行政权之功能。行政救济制度一个基本假定前提是行政机关的违法行为侵害了公民的合法权益，这必然要求救济制度设计审查行政权的规范，审查和监控行政权是行政救济制度一个重要目的和功能，“这种救济即便不总是一开始就设计来管理政府职责与权力的，也是长期被运用来表达这个特别的目的的”。^[51]对行政权的审查，尽管有权力监督模式和司法审查不同模式，从法制的一般要求和规律来看，司法审查是更为有效的审查。政府采购救济制度要遵循这一内在规律并与GPA对接或接轨，也应当采司法审查或独立的行政审查。政府采购救济制度作为一种纠纷解决机制还必须按照纠纷解决主体独立、公正来设计。政府采购救济制度是解决供应商与采购人等不同类型纠纷的救济制度，纠纷解决的主体必须与纠纷的任何一方当事人都不存在某种利益和身份关联，否则就难以公正的裁决纠纷，这需要有效保证裁判者立场和地位中立与公正的制度设计。纠纷解决机制这种本质要求有助于克服权力导向型强化行政权，化解对该制度人为地将政府采购监管部门和政府采购人作为纠纷前置程序救济主体的责难，进而依加入GPA国内政府采购法律调整要求，设立公正、独立的机构处理供应商质疑。

规则导向型制度设计之资源借鉴与对接国际法制本质要求，有助于克服权力导向型制度设计的权变策略弊端。规则导向型制度设计理念同其他理念一样，注重立法的资源借鉴及其关注相应领域的国际法义务，但它突出的是对可借鉴资源全面、周到和细致整体考虑，是对应履行的国际法义务的强制约束力和可变通空间的平衡。具体就政府采购救济制度设计而言，它要考察和分析国外行政救济或司法救济的制度文化基础和制度实践背景，以及我国借鉴国外行政救济或司法救济的现实条件及与我国整个法律体系的相融关系，进而依据社会大众特别是政府采购制度所涉及到的当事人所接受的核心观点和他们所关心的关键问题来进行构建。就政府采购救济制度设计应履行的国际义务来说，则要求对GPA质疑制度的形成过程与本质进行深透分析，进而依我国现行的行政救济制度为基础，考虑我国加入GPA应履行的一般义务和变通空间来构设政府采购救济制度。这种理念突出考察的是制度的本质和构设的中国语境，有助于克服依借鉴和对接为形式特质，其实更多的是政治策略下权变考量的权力导向型理念。^[52]其可行的策略是结合欲借鉴的国外可行的政府采购救济制度和应履行的GPA义务，对我国现行行政复议制度的正当性及改造的可行性进行系统考虑，进而以行政复议制度在政府采购法制中的本质要求为基石型构政府采购救济制度。这样，政府采购救济制度的过于冗长和救济范围狭窄等弊端也必将在全面系统的制度构设中消解。

【注释】

[1]《现代汉语辞典》，商务印书馆1988年版。

[2]Jose M.Fernandez Martin，The EC Pubic Procurement Ruler：A Critical Analysis，Oxford：Clarendon Press，1996，p270.

[3]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第240页。

[4]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第243页。

[5]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第535页。

[6]樊崇义：《诉讼法学研究》，中国检察出版社，第99页。

[7]［英］弗兰西斯·斯奈德：《欧洲联盟法概论》，北京大学出版社，第81页。

[8]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第540页。

[9]Cf.Lutz Horn：Pubic Procurement in Germany，p64.

[10]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第548页。

[11]翁岳生：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第104页。

[12]宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第555页。

[13]参见GPA协定第20条第7款a项。

[14]于安：《政府采购制度的发展与立法》，中国法制出版社2001年版，第27页。

[15]参见《欧盟公共事业救济指令》第5条。

[16]参见《GPA》第18条第4、5款。

[17]肖北庚著：《政府采购之国际规制》，法律出版社2004年版，第197页。

[18]余凌云：《行政契约法论》，中国人民大学出版社2000年版，第246页。

[19]参见2011年修订前的《示范法》第12条。

[20]参见《示范法》第66、67条。

[21]江必新：《是恢复，不是扩大——谈〈若干问题〉对行政诉讼受案范围的规定》，《法律适用》2000年第6期，第5页。

[22]肖北庚：《国际组织政府采购规则比较研究》，中国方正出版社2003年版，第174页。

[23]参见《中华人民共和国政府采购法》第52条，《政府采购法实施条例》第55条。

[24]参见《示范法》第66条第2款。(www.xing528.com)

[25]参见《政府采购法实施条例》第56条。

[26]参见《政府采购法实施条例》第57条。

[27]参见《示范法》第69条。

[28]参见GPA第18条第7款第1项和《示范法》第66条第3、4款。

[29]参见《中华人民共和国政府采购法》第57条，《示范法》第67条第4款，GPA第18条第7款。

[30]参见GPA第7条第1款和《示范法》第67条第9款。

[31]这方面的典型探讨有肖北庚：《政府采购法关于行政诉讼受案范围规定之缺失》，《行政法学研究》2005年第2期；焦富民：《我国政府采购救济制度立法缺陷分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期；刘慧卿：《对我国政府采购法质疑与投诉制度的法律分析》，《世界贸易组织动态与研究》2007年第8期等。

[32]［英］马丁·洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第10页。

[33]笔者对1980～2012年制定的与行政权相关的法律进行统计，发现这期间通过的数十部法律除三部法律外，其法律草案都是由相应的部委制定的。

[34]肖北庚：《政府采购法制之发展路径：补正还是重构》，《现代法学》2010年第2期，第18页。

[35]姚振炎：《关于〈中华人民共和国政府采购法（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会公报2002年第4期，第237页。

[36]《中华人民共和国招标投标法》的起草是由原国家计委组织和主导的，《关于〈中华人民共和国招标投标法（草案）〉的说明》也是由时任国家发展计划委员会主任曾培炎所作。参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1999年第5期。

[37]《政府采购法》审议通过后，财政部即刻于2002年7月9日发布了关于贯彻实施《中华人民共和国政府采购法》的通知，并在通知中明确指出：促进政府采购制度的深化改革和政府采购工作的依法进行，是各级财政部门的一项重要职责。它所反映的正是财政部门对政府采购法的关注和主导。

[38]许章润：《和平与冲突：中国面临的六大问题——一位汉语文明法学从业者的民族主义文本》，《政法论坛》2005年第6期，第109页。

[39]姚振炎：《关于〈中华人民共和国政府采购法（草案）〉的说明》，全国人民代表大会常务委员会公报2002年第4期，第240页。

[40]据统计2000年全国信访案件总量1024万件，而当时全国的行政诉讼案件在10万件左右，司法行政救济的案件仅占全国信访案件的1％。以上数据分别参见周占顺：《认真贯彻“三个代表”的重要思想，努力开创新世纪信访工作新局面》，《人民信访》2010年第10期；朱景文：《中国诉讼分流的数据分析》，《中国社会科学》2008年第3期。

[41]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第176页。

[42]Meinhard Hilf：”The Role of National Courts in International Trade Relations”，in Ernst-Ulrich Petersman（ed.），International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System，Kulwer Law Internationnal Ltd.，1997，p583.

[43]肖北庚：《国际组织政府采购规则比较研究》，中国方正出版社2003年版，第240页。

[44]参见《中华人民共和国政府采购法》第58条。

[45]江必新：《是恢复，不是扩大——谈〈若干问题〉对行政诉讼受案范围的规定》，《法律适用》2000年第7期，第17页。

[46]参见《中华人民共和国政府采购法》第52条。

[47]蔡仕鹏：《法社会学视野下的行政纠纷解决机制》，《中国法学》2006年第3期，第60页。

[48]2013年中国社会科学院发布的《法治蓝皮书——中国政府采购制度实施状况的调研报告》指出：“在现实中支付的采购价格却普遍比市场价格高，非但没有节约经费，反而造成了浪费”；同时审计署2013年6月24日公布的《中央部门单位2012年预算执行情况和其他财政收支情况审计结果》也显示政府采购问题集中（参见《人民日报》2013年6月25日，第9版）。

[49]肖北庚：《我国政府采购法制之根本症结及其改造》，《环球法律评论》2010年第3期，第37页。

[50]［美］E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第361页。

[51]［英］威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第616页。

[52]《政府采购法》制定过程中起草部门特别注重形式上的翻译和整理国外相关政府采购救济制度的资料和组团赴国外进行立法考察，而对国外救济制度的我国适用性和基础考察不多。参见姚振炎：《关于〈中华人民共和国政府采购法（草案）〉的说明》，《全国人民代表大会常务委员会公报》2002年第4期，第237页。