行政诉讼中各方对和解撤诉的基本立场

1.行政诉讼各方对“和解”的选择

《行政诉讼法》（1989年）第51条规定，在行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许。（2015年《行政诉讼法》第62条亦有同样的规定）可见申请撤诉的主体应该是行政诉讼中的原告也只能是原告。原告撤诉的原因一般都是因为行政争议已经和解或有和解的可能。以J区法院为例，从1987年到2012年，J区法院共办理“和解撤诉”案件786件，其中和解后撤诉的589件，接近75%。是否和解无疑是原告是否撤诉的一个关键。而由于目前法律只是对提起撤诉的主体做了规定，并没有明确规定行诉中的和解问题，所以关于提出和解的主体也没有相应规定。那么，在实践中都是原告主动提出和解的吗？其他诉讼参与人会不会主动提出和解呢？

问题：在上次的行政诉讼中，是您（或者您所在单位）主动提起“和解”的吗？

图5

从图5可以看到，原告、行政机关和律师都主动提出过和解，但并不是如人们想象或和之前大部分研究不一样的是，行政机关并不总是主动提起和解撤诉，大部分还是选择按照正常程序参与行政诉讼，其比例从调查问卷上直观显示是50%，刚好一半。为此，笔者对F等公务员进行了回访，他们表示他们根本不愿意进行和解：“为什么要进行和解呢，本来行政机关就没有错”，“该罚就是要罚，以为诉讼就可以免于行政处罚吗，一提起起诉就可以不依照程序办事了吗？”行政人员F等的话表明，“和解”可能并不是行政机关一开始就热衷于干的事情，对行政机关来说，自己应该将更多的精力放在如何依法行政上，而不是处理作出具体行政行为后的争议。其实自从2004年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》开始，行政机关自身法律意识较之过去已经有了很大提高，并且也尽量在作出具体行政行为时依照法律规定进行，这点在问卷中也有所表现。尽管数据显示仍然有19%的行政人员完全赞成和37%行政人员比较赞成，但是在回访中行政人员补充说道“处理争议本来就是法院的事情，违法不违法由法院来判断和处理就好了，没有必要让行政机关再牵涉进去”。如此看来，行政机关其实并不愿意花费更多精力处理行政争议。

尽管和解并非行政机关的本意，但是行政机关主动提起和解仍然是不能忽视的部分，从图表可以看出有49%接近一半的和解是由行政机关提起。为什么不愿意为而为之？行政人员T等回答说，是因为上级要考核，行政机关害怕败诉丢面子，最重要的是怕考核过不了。由此我们可以推断，行政机关系统内部有一套考核标准，而是否成为涉诉机关是考核的一个指标。对行政机关而言，无论判决结果如何，哪怕是自己胜诉，仍然会影响考核。

总之，从上图可知：第一，“和解”一般来说并非原告主动所为；第二，尽管行政人员对其作出的行政行为的合法性较有自信，并且也不愿意参与到解决行政争议的漩涡中去，但是在层级管制下的行政人员以及行政人员所属的行政机关本身由于面临各种各样的压力，最终还是不得不选择自己本不愿意选择的和解之路。

2.法院在“和解撤诉”中的角色

一般来说，在行政诉讼中和解所导致的结果是原告撤销诉讼。根据《行政诉讼法》的规定，撤诉申请只能由原告提出。但是撤诉不都是原告自愿而为的。司法实践中，造成原告撤诉的原因主要有以下四个：一是原告因被告胁迫而撤诉；二是原告受被告利诱而撤诉；三是原告基于诉讼成本的考虑而撤诉；四是法院游说原告撤诉。^[29]那么哪个是最主要的原因呢？

图6(www.xing528.com)

问题（针对原告）：在上次的行政诉讼中，是谁建议您通过和解撤诉的？

可见，尽管行政机关和律师都可能建议原告撤诉，但法院很明显占据了主导地位，占了50%。在“N诉U市某渔政管理站行政登记”^[30]一案中，通过对司法建议的解读也可以很清楚地看到是法院促成了原告的撤诉。这里就有两个问题，第一，为什么法院会超越行政机关成为原告撤诉背后最大的推手？第二，法院成为和解撤诉的最大推手，到底有没有法律上的依据，是否合法？关于第一个问题，中国的法院既是国家机构的一部分，又是追求自我利益的一个部门，同时，处于层级管制下的法官要面对体制内和体制外的诸多压力，既要考虑结案率又要考虑各种考核指标，法官常常会“选择性司法”。^[31]“是我国不理想的行政诉讼外部实施环境造成了行政撤诉率居高不下的现状……是原告、被告和法院‘合谋’用撤诉的方式中止诉讼。”^[32]这种情形短时间内难以逆转，在特有的法院文化背景下，中国的法官在很多时候并不敢完全独立地去运用法律，得出非此即彼的结论，为了避免不必要的麻烦，法官必须提前做准备。在这方面，中国的法官可以说是“变通”的一把好手，首先是在立案的时候，已经通过“选择性立案”排除掉了一部分棘手的案件。在诉讼过程中如果再通过“和解撤诉”化解一部分，通过“驳回起诉”退回一部分，到最后真正通过判决结案的比例将大幅度减少。关于第二个问题，尽管已经有很多文件表明法院进行和解的合理性和应景性。^[33]但是这些文件从严格意义讲都不应该算作是法院寻求主动“撤诉”的合法性的依据，最多只能算是一种工作指导。全国人大颁布的《行政诉讼法》没有规定法院有权促成和解撤诉，最高院关于《行政诉讼撤诉问题的有关规定》也没有明确法院可以主动建议当事人和解撤诉，相反《撤诉规定》第7条还明确规定，法院应当及时对申请撤诉不符合法定条件，或被告改变被诉具体行政行为后当事人仍然不愿意撤诉的案件作出裁判。如果说对行政机关而言是“法无规定即禁止”，那么对作为传统中立机构的司法机关而言是不是也应该如此？

3.诉讼各方对“和解撤诉”方式现存缺陷的见解

在调研中，笔者也发现，诉讼参与人对“和解撤诉”这种方式还有诸多的意见。

表13

问题：您认为“和解撤诉”这种方式最大的问题是什么？

可以看出，笔者设计的每个选项的被选择率其实并没有很明显的差别。

首先是维权不力的问题。原告、行政人员、律师三者都认为维权不力是最大的问题。对比表2、表4，尽管原告和行政人员都认为和解是一个比较好的解决方式，也可以妥善解决问题，但是二者也都认为，和解仍然没有真正维护权利（权力）。在这里有必要提出的是，通过我们对行政人员的访谈，发现很多行政人员并不认为和解撤诉只要让行政机关保留了面子，就理所当然的很好地维护了权力。根据相关资料，在原告申请撤诉的行政案件中，被告先变更行政行为，原告再向法院提起撤诉的比例一直较低，并且随着时间的推移还越来越少。1996年，因为被告作出改变后原告撤诉的比例为48.3%，到2007年同样的情况比例只有5.8%。换句话说，绝大多数的撤诉，是在被告没有变更被诉行政行为的情形下原告自动提起的。这一现象似乎是不正常的。或许虽然被告表面上没有变更被诉行政行为但私下承诺给原告一些其他的好处。对这种令人费解的情况目前还没有确切的研究资料。^[34]在笔者访谈中行政人员H等指出，政府应该是具有公信力的，行政行为应该是具有公定力的，朝令夕改成什么样了。并且H行政人员还明显透露出为了和谐而被迫和解的不满，他说：“和谐社会是美好的，和为贵，贵在人人都满意，但是这个满意度应该建立在法律的基础上，不应该单方面的为了‘稳定’‘和谐’等就不考虑法制的稳定性。”这也说明，虽然行政人员一方面想依法办事，一方面又不得不迫于现实而规避法律，变通法律。所有人都有可能成为规避法律、变通法律的受益者，也都可能成为这样做的牺牲品。

其次是时间过长的问题。第一，虽然最高院的《撤诉规定》第7条规定，人民法院应当及时对申请撤诉不符合法定条件，或被告改变被诉具体行政行为后当事人仍然不愿意撤诉的案件作出裁判。但因为并没有明确界定“及时”的期限，那么对法院的束缚力就是有限的。第二，规定撤诉的时间不等于规定了和解的时间，事实上，现行行政诉讼及其司法解释和《撤诉规定》里面都没有关于“和解”的明确规定，因此，当事人除了依据1989年《行政诉讼法》第51条的规定知道原告申请撤诉的时间是行政案件宣告判决前或者裁定前之外，对于提出和解的时间，和解的期限都无从得知。既然没有规定和解的期限，即意味着只要双方同意和解，那么双方就可以开始朝着自己预计的方向动用各方力量进行利益博弈，这个过程不会很短，所以和解“时间过长”并不难理解。如果行政案件久拖不决，就必将增加原告的诉讼成本，在这种情况下只要被告稍作让步，哪怕不是最完美让步，原告出于诉讼成本的考虑，也有可能向人民法院申请撤诉。而另一方面，如果遇到比较坚持原则的原告也有可能造成久调不决的状况。但是西方法谚有云：迟来的正义非正义。在这漫长的过程中，彼此的权益还能否真正得到维护呢？第三，关于执行不力的问题。按照笔者之前的想法是认为，原告是三者中最担心执行问题的群体。但是调查结果显示，原告相较于行政人员和律师对执行的担心反而是最少的。这也可能是源于J区法院处理和解撤诉问题的方式。据J区法院一位很有经验的老法官介绍，关于执行的问题他也不担心，因为一般情况下，在当事人双方和解之后，是要行政机关先改变原来的具体行政行为，原告才会向法院提起撤诉，法院才会同意撤诉。尽管在这一过程中，法院并没有实质性审查行政机关是如何改变原行政行为，但或多或少行政机关是有所作为的。这就让笔者产生了疑问：既然没有法律约束力的和解都能很好地执行，那有约束力的判决何愁不能很好地履行呢？第四，关于操作困难的问题。操作困难是肯定的。因为无论是行政诉讼法及其解释还是撤诉规定都没有关于“和解”的任何规定，可以说法律法规是刻意回避了这个问题，当事人操作起来自然也是无所适从。而律师之所以比原告和行政人员觉得操作容易，或许是缘于其具备的充足法律知识和法律经验。多地行政审判白皮书显示，“和解”已经面临实实在在的困境。据重庆市高院相关负责人解释，2014年判决确认违法或判决确认无效的案件同比增长64.5%，其中多数案件虽然被告已经改变了原行政行为，但是原告还是不愿意撤诉，一直坚持诉讼。该负责人表示，“和解撤诉”工作的难度已经越来越大。^[35]上海市行政审判白皮书也显示行政机关败诉率和案件和解撤诉率双双下降。^[36]看来，对“和解”作出比较明确的规定是很有必要的。