刑罚民粹主义的崛起与应对

刑罚民粹主义以民粹主义为基石和底色，但是又具有自己的特色。它与其说是民粹主义的法律化运动，倒不如说是法律的民粹化运动。

（1）刑罚民粹主义的概念。刑罚民粹主义与政治民粹主义的出现并不同步，直到20世纪90年代，刑罚民粹主义开始蓬勃出现。[22]法律也成为民粹主义攻陷的最后几个堡垒之一。根据新西兰惠灵顿的维多利亚大学犯罪学学院（Institute of Criminology）的约翰·普拉特教授（John Pratt）的观点，刑罚民粹主义是一个各主要政党之间围绕谁对犯罪更强硬（tough on crime）而展开的竞争过程。[23]刑罚民粹主义宣称现在的刑事司法制度过于偏爱犯罪和囚犯，却牺牲了特定案件中的犯罪被害人和一般的守法公众的利益。它从公众对现在的刑事司法体系感到愤怒和不抱幻想的情绪中吸取力量。[24]它通常与“犯罪已经失控”的公众认知联系在一起，并且体现为换届选举时政客提出的更严厉政策，这些政策许诺会将更多的罪犯在判刑之前就关进监狱，并对他们处以更长的监禁刑期。刑罚民粹主义反映了犯罪被害人及其代言人这个特殊社会群体的觉醒力量，这个群体认为自己被只关注于被告人利益的司法程序排除在外，或者干脆被遗忘了。[25]刑罚民粹主义导致刑事政策的目的只在于在选举中获胜而不是降低犯罪率或者促进公正。按照约翰·普拉特教授的观点，刑罚民粹主义的概念最初源自于英国剑桥大学的犯罪学家安东尼·博顿斯爵士（Sir Anthony Bottoms）的研究成果。安东尼爵士在1995年提出了“民粹式的惩罚”（populist punitiveness）这个概念来描述他所看到的对当代刑事司法和刑罚制度具有关键性影响的现象，即公众对犯罪人普遍所持惩罚主义的立场。安东尼爵士想表明政客为了自己的私心而利用了这个概念，在他看来，“民粹式的惩罚”是“选举上有吸引力的，但不公平的，无效或不符合民意的政策推广”。[26]牛津大学的朱力安·罗伯茨教授将这个概念改为“刑罚民粹主义”，朱力安·罗伯茨教授认为，刑罚民粹主义导致一项政策的选举价值凌驾于它的刑罚效应。在法国，这个概念是由丹尼斯·萨拉斯（Denis Salas）法官推广的，他将其界定为“对犯罪者的同情话语”，并且引起对正义的颠覆。[27]

普拉特教授总结道：“伴随着对先前很多的设想的颠覆，刑罚民粹主义涉及对刑罚中心的戏剧性重置，先前的很多设想影响了战后的刑罚政策。应该增加更多的监狱，刑罚应该成为公共景象，而不该躲藏在公众视野之外采用官方的形式完成。大众化的常识应当优先于刑事司法官员的专业性判断。同时，由于政府与那些声称代表大众利益的个人或组织之间具有更密切的联系，而政府与他们自己的专业顾问之间的联系微弱得多，就更有可能将这些想法转化为政策。”[28]

（2）刑罚民粹主义的特点。与政治民粹主义表现的丰富多样性和概念的多元性相比，“刑罚民粹主义”无论是概念还是表现都相对纯粹得多。这一方面源于刑罚民粹主义的历史不过二十多年的时间，与政治民粹主义一百多年的发展、演变相比过于短促，还来不及分化与变异，另一方面也是因为刑罚民粹主义局限在犯罪与惩罚这个狭小的领域内，限制了其议题发挥。我们可以通过以上学者的观点勾勒出刑罚民粹主义的大致场景：

第一，刑罚民粹主义的支持力量是社会公众。刑罚民粹主义将普通民众，尤其是具体案件的受害人作为主要支持力量。刑罚民粹主义强化犯罪造成的危害，渲染被害人的悲惨境地，夸大犯罪人受到的法律优待以及刑事司法体系对犯罪人的“仁慈”，试图通过唤起大众的情感来推动具体法律的变革。民众是刑罚民粹主义的源泉，民众是不容忽视的，不容污蔑的和至高无上的，代民众立法，是刑罚民粹主义赖以生存的正当性资源。在这一点上刑罚民粹主义与政治民粹主义保持着高度的一致性。

第二，刑罚民粹主义对立法精英主义构成直接的威胁。刑罚民粹主义不但声称立法应当代表人民利益，还要求人民直接参与到立法进程中，要求立法者应当俯下身子去倾听人民的呼声，从而构成对立法精英主义的直接冲击。不管是第二次世界大战之前还是战后的大多数时间内，普通民众都是被排除在立法程序之外的。立法的主要参与者有立法议员、政府官员、大学教授、法律专家等，这是典型的精英主义的立法路线。当时主导性的观点认为，在民主社会中，法律与秩序问题不应当被政治化，并且不应当成为大众议题，因为那样做很容易导致极权主义。法律问题在政府议题中属于边缘性议题。但是现在，法律成为了政府的核心议题，并且立法活动主要在政府与那些声称可以代表人民的团体之间展开。法律专家的意见被削弱了。[29]在今天，刑罚民粹主义建立在这种观念之上：社会公众以及他们的代言人不是供人支配的木偶，他们也有自己的立场和价值判断，他们要为自己立法，社会公众应当对刑罚问题具有强大的影响力。(www.xing528.com)

第三，刑罚民粹主义的主要主张是严刑峻法。较之政治民粹主义政治主张的复杂性，刑罚民粹主义的主张简单得多：严刑峻法。不管刑罚民粹主义提出什么样的犯罪具体治理策略，其主线都脱离不了对犯罪人判处更重的刑罚、关押更长的时间，施以更加严厉的刑罚对待等。刑罚民粹主义宣称过去的犯罪控制措施对犯罪分子太仁慈，刑事司法体系对犯罪分子太人道。总而言之，刑法手段太软弱，不但没有产生对犯罪分子的威慑效应，反而令其有恃无恐。对犯罪分子的仁慈就是对被害人及其守法公众的残忍，这是刑罚民粹主义不断宣扬和强化的观点，在这种观点支配之下，针对犯罪的刑法反击措施不断趋于严厉，甚至于残酷。与法律专家关注行为的定性不同，刑罚民粹主义更关心危害行为的定量。也就是说，社会公众不是那么在乎一种行为被法院判处为盗窃还是抢劫，他们关心的是犯罪人为此受到了多大的惩罚。虽然犯罪是更为根本的问题，但是刑罚才是他们真正注目的，这也是刑罚民粹主义不被称为“犯罪民粹主义”（criminal populism）的原因。

第四，刑罚民粹主义的政治策略优于犯罪治理。刑罚民粹主义与其说是针对犯罪治理的政治策略，倒不是说是针对选举的政治策略。刑罚民粹主义是民主政治的产物，也是民主政治的副产品。在西方国家，越是在大选之年，刑罚民粹主义的炒作就越猖獗。争取选票和更多的支持是政客永恒的追求，为了能够在选举中取得胜利，他们乐意去迎合公众，以此换取对自己的政治支持。以美国为代表，在许多西方国家，犯罪率降低的同时监禁率却在上升，政府制定的刑罚政策更愿意迎合公众（the general public）的观点和愿望而非他们自己的专业化组织。这种刑罚民粹主义（penal populism）导致政客们与那些声称代表公众利益的人——诸如反犯罪的社会激进分子、来电电台的主持人以及保护被害人权利的游说者等沆瀣一气。萨拉斯认为，在法国刑罚民粹主义导致许多新的法律出台，这些法律都为了实现一个不切实际或者乌托邦式的目标——没有风险的社会。许多法律缘起于公众舆论的影响，而非减少犯罪的实际效果。[30]

刑罚民粹主义体现了西方国家对犯罪治理的一些新的动向：犯罪治理与控制从单纯的专业化领域走入社会公共领域，法律精英丧失了对犯罪治理相当程度的话语权，其丧失的部分被社会公众及其以社会公众代言人自居的团体窃取，而政治精英利用刑罚民粹主义来谋取自己选举利益的最大化。简单地说，刑罚民粹主义就是犯罪治理的政治化。刑法领域能够出现民粹主义的主要原因在于，惩罚与犯罪本来就是个公共政策问题。[31]

刑罚民粹主义运动遍及刑事立法与刑事司法，它既体现在具体案件中公众要求对犯罪人加重处罚的民意压力，也体现在要求出台更加严厉的法律制裁犯罪人，因此它表现为综合性的法律运动。但是由于刑事立法决定刑事司法，立法为司法提供了权力运作的依据和标准，因而刑罚民粹主义必然表现为更加严厉的法律的颁行，例如美国的三振出局法案（Three Strikes）、零容忍政策（Zero tolerance）等。刑事立法是窥测刑罚民粹主义的一个非常重要的窗口。

在这里，笔者也尝试对刑罚民粹主义下一个定义：刑罚民粹主义是西方国家产生于20世纪90年代初期的，以保护被害人和守法公众为目的，以严惩犯罪人为主要诉求，主张刑事法律制度应当直接反映公众意愿，并由政治精英和以公众代言人自居的社会团体共同推动的犯罪治理与刑法改革运动。