确定国际商事仲裁协议的有效性

（一）有效仲裁协议的构成要件

有效的仲裁协议不仅是当事人申请仲裁、仲裁庭与仲裁机构行使管辖权的依据，也是仲裁裁决能否获得承认与执行的保证。因此，对仲裁协议有效性的认定具有重要意义。一项有效的仲裁协议应当具备以下构成要件：

1.仲裁协议当事人应具备完全民事行为能力。仲裁协议也是一种契约，是当事人就争议解决方式的约定。因此，无行为能力或者不具有完全行为能力的人签订的仲裁协议，即使其完全符合形式要件和其他实质要件，也是无效的仲裁协议。1958年《纽约公约》第5条、联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第36条都规定，仲裁协议的当事人一方无行为能力，被请求执行地国家可以拒绝执行相关的仲裁裁决。我国《仲裁法》第17条第2款也规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议无效。

2.仲裁协议当事人的意思表示真实。这里的意思表示真实是指当事人在合意的基础上有选择仲裁作为解决争议方式的真实意愿，它要求当事人意思表示必须真实、明确、肯定。以往国际商事仲裁的实践对意思表示真实持严格解释与认定的态度，但随着仲裁的发展和仲裁实践的深入，这种做法受到挑战。对当事人提交仲裁的意思表示真实进行宽松解释已经为越来越多的学者所呼吁，目前的国际实践也有这种倾向。

3.仲裁协议采用书面形式签订。仲裁协议应当采用书面形式，这是国际社会的普遍要求。《纽约公约》及《国际商事仲裁示范法》都要求仲裁协议应当为书面形式。需要注意的是，随着商业与通信技术的发展，后者对“书面”的解释比前者更为宽泛。《纽约公约》第2条第2款规定：“书面协议，是指当事人所签订或在互换函电中所载明的契约仲裁条款或仲裁协定。”根据《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第7条第2款的规定，仲裁协议应为书面形式。^[6]仲裁协议的内容以任何形式记录下来的，即为书面形式，无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。^[7]电子通信所含信息可以调取以备日后查用的，即满足了仲裁协议的书面形式要求。^[8]仲裁协议如载于相互往来的索赔声明和抗辩声明中，且一方当事人声称有协议而另一方当事人不予否认的，即为书面协议。^[9]在合同中提及载有仲裁条款的任何文件的，只要此种提及可使该仲裁条款成为合同的一部分，即构成书面形式的仲裁协议。^[10]由此可见，对仲裁协议书面形式的宽泛解释是国际商事仲裁立法的一种发展趋势。2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条第2款规定：“仲裁协议应当采取书面形式。书面形式包括合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。在仲裁申请书和仲裁答辩书的交换中，一方当事人声称有仲裁协议而另一方当事人不做否认表示的，视为存在书面仲裁协议。”2006年9月8日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第1条也对书面形式作出类似宽泛的解释。^[11]

4.争议事项具有可仲裁性。争议事项的可仲裁性是指当事人约定提交仲裁的事项必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项。如果该争议事项属于有关国家法律所禁止仲裁的事项，这样的仲裁协议也是无效的。关于争议事项可仲裁性的认定，各国规定有所不同。但从国际商事交往日趋广泛与有利于国际商事仲裁发展的角度，可仲裁事项的范围将呈现日益扩大化的趋势。^[12]我国《仲裁法》第2条与第3条从正反两个方面规定了争议事项的可仲裁性问题。该法第2条从正面规定：平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条则从反面列举了不可仲裁的事项，将婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议排除于可仲裁范围之外。

我国《仲裁法》第16、18条规定，仲裁协议应当包括以下内容：①请求仲裁的意思表示；②仲裁事项；③选定仲裁委员会。当事人对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确，又达不成补充协议的，仲裁协议无效。

（二）有瑕疵的仲裁协议有效性的确定

在国际商事仲裁实践中，当事人由于不了解有关国家的法律或者出于疏忽，可能会订立一些在内容上有瑕疵的仲裁协议，对这类仲裁协议效力的认定通常可以反映一国立法对仲裁的支持程度。就国际商事仲裁的发展趋势来看，各国趋向于尊重当事人的真实意愿，对于有瑕疵的仲裁协议并非一概否定其效力。下面结合我国的仲裁立法与实践，探讨有瑕疵的仲裁协议有效性的确定问题。

1.当事人同时约定两个以上仲裁机构，仲裁协议是否有效？由于我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议中应当有选定的仲裁委员会。因此，在司法实践中，有一种观点认为如果当事人同时约定两个仲裁机构，即属于约定不明确，该仲裁协议无效，法院可以行使管辖权。这种观点和做法是值得商榷的。实际上，当事人同时约定两个仲裁机构并不一定导致不明确的结果，只要他们选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。^[13]2006年9月8日起施行的最高人民法院《仲裁法司法解释》（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》，简称《仲裁法司法解释》）第5条对这一问题作出了明确的规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”

2.当事人仅约定了仲裁地点但未约定仲裁机构，仲裁协议是否有效？在实践中，有一些仲裁协议仅约定了仲裁地点，但没有约定应由哪个仲裁机构仲裁，这样的仲裁协议的效力如何确定，也不能一概而论。根据《仲裁法司法解释》，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。^[14](www.xing528.com)

3.当事人约定争议既可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉，仲裁协议是否有效？仲裁与诉讼是两种不同的解决争议方式，一般来说，选择仲裁就意味着排斥法院的管辖权。如果当事人同时约定两种方式解决争议，该仲裁协议应当是无效的。当然，如果一方将争议提交仲裁，另一方没有反对，表明当事人还是有通过仲裁解决争议的共同意愿，此时应该认可仲裁协议的效力。《仲裁法司法解释》第7条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。”

4.当事人约定了仲裁规则，但未约定仲裁机构，仲裁协议是否有效？在实践中，经常出现这样的仲裁协议，双方仅约定了仲裁应适用的仲裁规则，却没有约定仲裁机构。例如，双方仅约定：如果对合同发生争议，按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》仲裁。诸如此类的仲裁协议是否有效？同样，不能一概以没有约定仲裁机构为由而机械地否定其效力，而应当考察当事人约定的仲裁规则本身是否能够明白无误地指引出依该规则管理仲裁程序的仲裁机构。实际上，世界上大多数仲裁机构制定的仲裁规则都写明除非当事人另有约定，本机构管理依本机构制定的仲裁规则启动的仲裁程序。因此，在一般机构仲裁的情况下，当事人约定了仲裁所适用的规则，即可合理地推断出当事人希望对该仲裁进行管理的机构。^[15]例如，2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条第4款规定：“当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。”与此相对应，2006年《仲裁法司法解释》在第4条中规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”

5.文字表述有微小瑕疵的仲裁协议有效性的认定。我国国际商事仲裁实践中遇到过这样的案例，即当事人约定的仲裁机构使用了该机构原有的名称，或者在仲裁机构名称上漏掉了几个字，但并不影响对当事人选择的判断。对于这样的案例，实践中通常肯定仲裁协议的效力。^[16]2006年最高人民法院的《仲裁法司法解释》第3条也规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”

（三）确定仲裁协议效力的机构

根据有关的国际公约、国内立法及仲裁实践，以下机构有权确定仲裁协议的效力：

1.仲裁机构。我国立法授予仲裁机构认定仲裁协议效力的权力。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定。

2.仲裁庭。仲裁庭既然接受当事人的委托从事仲裁活动，就有权对当事人提出的管辖权异议，包括对仲裁协议的效力作出裁定，以确定自己的管辖权，这就是国际商事仲裁立法与实践普遍采用的“自裁管辖权原则”（competence-competence）。许多国际商事仲裁立法及仲裁规则都采用这种做法。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第16条第1款规定，仲裁庭可以对其管辖权，包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议作出裁定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会调解与仲裁规则》都作了类似的规定。但我国仲裁法在这一问题上仅规定仲裁机构享有对仲裁协议效力异议的决定权，而仲裁庭不享有该项权力。有不少学者与实践部门的人士呼吁应将此项权力赋予仲裁庭。作为一种协调的产物，2012年5月修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第6条第1款规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。”这里的管辖权决定也包括就仲裁协议效力争议而引起的管辖权异议问题，因此根据该规则，仲裁庭在某些情况下经过仲裁委员会的授权可以对仲裁协议的效力作出裁定。

3.法院。法院是国家的审判机关，享有对仲裁实行监督的权力。所以，一方当事人对仲裁协议持有异议或对仲裁庭的管辖权以及仲裁裁决的效力有异议的，既可以向仲裁机构、仲裁庭提出，也可以向法院提出。例如，1958年《纽约公约》第2条第3款规定，法院有权认定仲裁协议的有效或无效。如果法院经查明认定仲裁协议是无效的、未生效的或是不可能实行的，可以受理此案。如果法院查明仲裁协议是有效的，则应依一方当事人的请求，裁定当事人将案件提交仲裁。

我国的仲裁立法也承认法院有确认仲裁协议效力的权力，并进一步规定了仲裁机构与法院在行使此项权力时的协调方法。我国《仲裁法》第20条第1款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”1998年最高人民法院又对法院和仲裁机构确认仲裁协议效力的问题作出进一步的司法解释。根据该司法解释的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议的效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。^[17]不过，上述立法与司法解释没有明确当事人可以向何地、何级别的法院提起确认仲裁协议效力之诉。

为弥补这一立法不足，2006年最高人民法院出台《仲裁法司法解释》，其中第12条专门规定了申请确认涉外仲裁协议效力案件的管辖权问题：即此类案件应由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。此外，为了防止法院不适当地否认涉外仲裁协议的效力，我国还确立了内部报告制度。最高人民法院1995年8月28日《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》第1条规定：“凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查；如果高级人民法院同意受理，应将其审查意见报最高人民法院。在最高人民法院未作答复前，可暂不予受理。”