国际商事仲裁中的临时措施优化

（一）临时措施的概念与主要内容

国际商事仲裁的临时措施，也称临时性保全措施（interim measures of protection），是指法院或者仲裁庭为便于仲裁程序的进行，根据当事人的申请作出与采取的具有临时性质的证据保全、财产保全以及通过其他方式维持现状的决定与措施。其目的在于防止在仲裁程序开始前或进行中当事人转移变卖财产、销毁证据，避免争议标的物的灭失与减损，从而保障仲裁程序的顺利进行与仲裁裁决的切实执行。在国际商事仲裁中，临时措施的强制执行有赖于法院司法权力的协助；对仲裁庭作出的不当临时措施决定，法院也可通过拒绝承认与执行的方式予以监督。

尽管国际上对临时措施的称谓不尽相同，但总的来看，其包含的内容主要有以下几方面：①证据保全；②财产保全；③维持现状和恢复原状；④防止对仲裁程序发生损害的措施。例如，联合国国际贸易法委员会2006年修订的《国际商事仲裁示范法》第17条就规定：仲裁庭经一方当事人请求，在作出最终裁决之前可以通过裁决书形式或另一种形式的暂时性措施责令一方当事人实施以下任何行为：①在裁定争议之前维持或恢复原状；②采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的损害或影响，或不采取可能造成这种损害或影响的行动；③提供一种保全资产以执行后续裁决的手段；④保全对解决纠纷可能具有相关性和重要性的证据。

（二）准予采取临时措施的条件

在国际商事仲裁程序中，临时措施虽然只具有“临时性”，但对纠纷解决与当事方利益而言关系重大，不能任意实施，因此国际商事仲裁立法与实践通常对采取临时性保全措施都持谨慎态度，要求满足一定的条件。例如，联合国国际贸易法委员会2006年修订的《国际商事仲裁示范法》第17A条规定，采取恢复原状、防止损害行为以及财产保全的临时措施应满足以下条件：①不下令采取这种措施可能造成损害，这种损害无法通过判给损害赔偿金而充分补偿，而且远远大于准予采取这种措施而可能对其所针对的当事人造成的损害；②根据索赔要求所依据的案情，请求方当事人相当有可能胜诉。为防止国际商事仲裁中的当事人滥用临时措施，《示范法》第17条还规定，仲裁庭可以要求请求临时措施的一方当事人提供与该措施有关的适当担保，迅速披露在请求或者准予采取临时措施时依据情形发生的任何重大变化。并且，如果仲裁庭之后作出裁定根据实际情形不应当准予采取临时措施，请求采取临时措施的一方当事人应当就该措施对其所针对的当事人造成的任何费用和损害承担赔偿责任。^[31]

（三）采取临时措施的决定机构

在哪个机构有权采取临时措施的问题上，目前国际社会的主张和做法并不一致，主要有三种模式：①由法院决定是否采取临时措施。采取这种做法的国家认为，临时措施具有强制性，仲裁庭无权对此作出决定。我国现行立法关于证据保全和财产保全措施采用的就是法院单一决定模式。②由仲裁庭作出采取临时措施的决定。采取这种做法的国家认为当事人自愿达成仲裁协议将争议提交仲裁即排除法院的管辖，同时也赋予仲裁庭作出临时措施的决定权。③仲裁庭与法院同时享有发布临时性保全措施的决定权，当事人有权选择向谁提出申请。例如，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》（2006年修订）第17条就规定，除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求可以准予采取临时措施。法院有权下令采取临时措施，法院发布与仲裁程序有关的临时措施的权力应当与其在诉讼程序方面的权力相同，不论仲裁程序进行地是否在本国境内。这表明，当事人除了向仲裁庭提出申请外，也可以向法院申请下达临时措施。存在仲裁协议并不影响具有管辖权的法院发布临时措施的权力。

（四）临时措施的承认与执行(www.xing528.com)

一般情况下，一国法院对在本国进行的仲裁作出的临时措施通常给予协助与执行，但对于协助外国仲裁的临时措施则或持否定态度，或找不到相关法律依据。就是否承认与执行外国仲裁庭发布的临时措施问题，现有的国际条约与国内立法很少予以专门规定。对此，联合国国际贸易法委员会2006年修订的《国际商事仲裁示范法》有突破性进展。一方面，《示范法》规定了仲裁庭作出的临时措施决定可以获得法院的承认与强制执行；另一方面也以承认与执行仲裁裁决制度为样本规定了拒绝承认与执行临时措施的制度，从而发挥其监督功能。

根据《国际商事仲裁示范法》第17H条第1款的规定，仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力，除非另有规定，或者具有拒绝承认与执行的情形，经当事人向有管辖权的法院提出申请后应当加以执行，不论该临时措施决定是在哪一个国家作出的。为保证法院对仲裁庭作出的临时措施决定进行适当的监督，《示范法》第17I条第1款规定，只有在下列情形下，法院才能拒绝承认或执行临时措施：①临时措施所针对的当事人提出证据证明存在以下情形：一是仲裁协议无效；二是当事人未能陈述案情；三是裁决处理的争议不在提交仲裁范围之列；四是仲裁庭组成或仲裁程序与当事人约定不符，在没有约定时，与仲裁地所在国法律不符；五是未遵守仲裁庭关于与发出临时措施有关的担保的决定；六是该临时措施已被仲裁庭终结或中止，或被仲裁地法院或依据本国法准予采取临时措施国家的法院终结或中止。②经法院认定，存在以下三种情形：一是执行临时措施不符合本国法赋予法院的权力；二是争议事项不能通过仲裁解决；三是承认与执行临时措施与本国公共政策相抵触。为防止法院对仲裁的干预，《示范法》第17I条第2款还进一步规定，法院作出拒绝承认与执行临时措施的裁定，其效力范围仅限于当事人关于临时措施承认与执行的申请，不应在作出裁定时对临时措施的实质内容进行审查。

《国际商事仲裁示范法》对临时措施的修改与完善是联合国国际贸易法委员会多年努力的成果，反映了国际商事仲裁立法的发展趋势。随着更多国家和地区采纳《国际商事仲裁示范法》新文本，各国在临时措施的协助与合作方面将有更大进展。

（五）我国关于临时措施的法律规定

我国《仲裁法》以及《民事诉讼法》对仲裁中的临时保全措施作出了规定。《仲裁法》第28条第2款规定：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”该法第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。”2013年《民事诉讼法》第272条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”为保障仲裁顺利进行与仲裁裁决的执行，2013年《民事诉讼法》还规定，在紧急情况下，当事人可以在仲裁前向法院申请财产保全与证据保全。^[32]

根据上述法律规定，我国立法中确立的临时措施制度主要有以下几方面特点：①从内容上看，对仲裁中临时措施的规定限于证据保全和财产保全两种类型；②从采取临时措施的主体上看，采取证据保全和财产保全临时措施的权力只能由法院行使，仲裁机构仅负责向法院转交当事人提出的保全申请，无权作出采取临时措施的决定；③在申请时间上，当事人既可以在仲裁后向法院申请采取临时保全措施，在情况紧急时也可以在仲裁前申请采取临时保全措施；④从申请主体看，仅限于中国内地仲裁机构受理案件中的当事人申请临时措施的情形，对境外仲裁的当事人是否可以向我国法院申请没有规定。

从国际商事仲裁立法与实践发展状况看，我国上述两部立法尚有需要完善之处：首先，临时措施的种类与范围需要扩展，不应仅局限于证据保全与财产保全两种类型。其次，应当适当赋予仲裁机构或仲裁庭作出临时保全决定的权力。仲裁机构与仲裁庭作为具体处理争议的主体更加了解案情，并且临时措施的采取具有紧急性，因此同时赋予法院和仲裁机构作出临时措施决定的权力，允许当事人进行选择更符合便利与效率原则。特别是当事人选择我国仲裁机构，但约定在境外仲裁，且仲裁地法律允许由仲裁机构或仲裁庭作出临时措施决定的情况下，一味限制仲裁机构的权力不利于我国国际商事仲裁的发展。基于上述考虑，2012年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》关于临时措施的规定有所突破。根据该规则第21条的规定，当事人依据中国法律规定申请保全的，仲裁委员会秘书局应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。经一方当事人请求，仲裁庭依据所适用的法律可以决定采取其认为必要或适当的临时措施，并有权决定请求临时措施的一方提供适当的担保。最后，应当对境外仲裁中临时措施的承认与执行作出规定与解释。其中涉及两方面问题：一是境外仲裁中的当事人是否有权直接向我国法院提出采取临时措施的申请；二是境外仲裁中仲裁机构、仲裁庭或法院根据裁决作出地法律作出的临时措施决定是否可以给予承认与执行。上述问题的解决对完善我国仲裁临时措施制度以及国际商事仲裁理论与实践的发展具有重要意义。