不动产登记与预告登记的必要性及影响

（一）不动产登记概述

不动产登记，是指作为国家机关的登记机关，经权利人的申请并依法定程序，将不动产物权状态的事实记载于不动产登记簿册的行为。由此可见，不动产登记的本质，是国家机关基于民事主体的私法意志，将作为民事权利的物权状态公之于众。因此，不动产登记的性质为一种具有私法性质的行政服务行为。

（二）不动产登记的分类

1.实体权利登记与程序权利登记。实体权利登记，是指对当事人依物权法所享有的实体物权所进行的登记，如城市房地产所有权登记、土地承包经营权登记、抵押权登记等。实体权利登记的意义在于彰显不动产上的某种物权的存在。程序权利登记，是指不动产物权的顺位登记。所谓顺位，是指不动产物权在不动产登记簿上所占据的、以登记的时间先后确定的顺序上的位置。程序权利登记的意义在于确定同一不动产上并存的若干物权之间的对抗关系。一般来讲，先登记的物权可以对抗后登记的物权。

2.不动产所有权登记与不动产他项权利登记。不动产所有权登记，是指对不动产所有权所进行的登记；不动产他项权利登记，是指不动产所有权之外的其他物权的登记，即不动产用益物权、担保物权的登记。不动产所有权登记是不动产他项权利登记的前提，故未办理不动产所有权登记，即无法办理不动产他项权利登记。

3.总登记和变动登记。总登记，又称静态登记或初始登记，是指不动产登记机关为建立健全不动产物权秩序，在对不动产物权进行普遍清理、清查的基础上进行的全面登记。总登记是不动产物权的第一次登记，其权利对以后的不动产物权变动具有原始根据的意义。变动登记，又称动态登记或变更登记，是指不动产总登记后，登记机关就不动产物权的设立、变更，包括不动产分割、合并、增减以及转让或者消灭所进行的登记。

（三）预告登记

1.预告登记的概述。预告登记，又称预登记、暂先登记或假登记，是指当事人订立买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机关所为的登记。由此可见，通过预告登记所公示于众的，并非不动产物权，而是不动产买受人的债权。预告登记发生于不动产买卖关系之中，故预告登记的办理，需要买卖双方协商一致。

预告登记制度旨在赋予不动产买受人的债权以对抗第三人的效力。在不动产买卖合同缔结后，倘若出卖人基于其所有权人的地位，将已经出卖给买受人的不动产再次处分予第三人，如出卖或者抵押，则买受人基于其债法上请求权，除请求出卖人承担违约责任外，无法阻止第三人对其买受物的取得，进而无法避免自己买受不动产债权的目的落空。在此基础上，预告登记制度使得不动产买受人的债权公开化，为买受人的债权对抗第三人寻求到法理上的支撑。由此可见，预告登记的债权，是一种具有物权性质的债权；预告登记制度，是民法将物权法的原理施加于债法的结果。

2.预告登记的效力。《民法典》第221条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，不动产所有权人再次处分不动产予第三人的，如出卖、抵押，因预告登记之存在，第三人应当知道该不动产已为预告登记的权利人所购买，故第三人不能取得相应的物权，如所有权、抵押权。由此，预告登记权利人的债权得以保全，预告登记的债权所具有的对抗第三人的效力随之彰显。

需要注意的是，预告登记的保全效力，并不妨碍不动产所有权人与第三人之间债权合同的效力。第三人因预告登记不能取得物权时，依然有权追究出卖人的违约责任。

【训练】甲将房屋A出卖给乙，与乙订立房屋A买卖合同后，甲未经乙同意，又将房屋A出卖给丙。

1.如果经查，乙并未办理预告登记手续。

（1）丙能否取得房屋A的所有权？

回答：可以。

（2）乙的债权如何保护？

回答：乙可以追究甲的违约责任，但无法实现购买房屋A的目的。

2.如果经查，乙办理了预告登记手续。

（1）丙能否取得房屋A的所有权？

回答：不可以。因此乙购买房屋A的目的依然可以实现。

（2）甲丙间的房屋买卖合同效力如何？

回答：有效。丙不能取得所有权，但依然可以追究乙的违约责任。

3.预告登记的办理与失效。在当事人办理了预告登记手续后，发生如下事由的，预告登记失效：

（1）预告登记的不动产买受人的债权消灭，预告登记失效。预告登记以不动产买受人的债权为公示的对象，故倘若该债权因买卖合同无效、被撤销、被解除或履行完毕等事由而归于消灭的，预告登记自然随之失效。

（2）自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。预告登记所保护的不动产买受人的债权，以取得所买受的不动产所有权为目的。在能够进行不动产登记的情况下，即预告登记的权利人具备了实现其债权的条件，却在90日内未申请不动产登记，即构成怠于主张自己的权利。因民法不保护对自己权利漫不经心之人，故预告登记失效。

【训练】甲将房屋A出卖给乙，与乙订立房屋A买卖合同后，办理了预告登记手续。

1.如果甲乙买卖合同解除后，甲将房屋A出卖给丙。丙能否取得房屋A的所有权？

回答：可以。预告登记已经失效，不能再构成对丙取得所有权的妨碍。

2.如果乙办理了不动产登记手续，后果如何？

回答：①乙预告登记的债权实现；②预告登记随之失效。

3.如果能够办理不动产登记之日起90日内，乙未申请办理不动产登记手续，甲又将房屋A出卖给丙。丙能否取得房屋A的所有权？

回答：可以。预告登记已经失效，不能再构成对丙取得所有权的妨碍。

4.抵押预告登记。《民法典》中并未规定抵押预告登记，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中对此作出了规定。抵押预告登记，是指不动产抵押合同的预告登记，其所公示的是债权人对不动产抵押人所享有的办理抵押登记的请求权。在办理抵押预告登记后，抵押人向债权人所办理的抵押权登记，称为首次登记。抵押预告登记适用预告登记的一般规则。在此基础上：

（1）抵押权预告登记后，未办理首次登记的：

第一，原则上，抵押权不成立。债权人不得依据抵押权预告登记，对抵押物主张优先受偿权。

第二，例外情况是，抵押权预告登记后，抵押人破产的，预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。但是，法院受理破产申请前1年内，“债务人”对自己没有担保的债务设立抵押预告登记的除外。

（2）抵押权预告登记后，办理首次登记的：

第一，办理首次登记时，抵押预告登记未失效的，抵押权自预告登记之日起设立；

第二，办理首次登记时，抵押预告登记已经失效的，抵押权自首次登记之日起设立。

【训练】甲与乙订立抵押合同，约定乙以房屋A为甲设立抵押。抵押合同订立后，办理了抵押预告登记手续。

1.如果乙将房屋A处分给丙，后果如何？

回答：适用预告登记的一般原理，即物权不变动、债权不影响。

2.抵押预告登记失效事由有哪些？

回答：适用预告登记的一般原理：一是债权人请求抵押人办理抵押登记的请求权消灭；二是自可以办理首次登记之日起90日内未办理首次登记。

3.如果乙未为甲办理首次登记：

（1）甲是否享有抵押权？

回答：否。不动产抵押权的设立采取“强制公示”模式，未办理抵押登记，抵押权不成立。

（2）现乙破产。经查，乙是在法院受理破产申请之日一年之前，为自己欠甲的债务办理抵押预告登记的。甲能否就房屋A主张优先受偿？

回答：可以。(www.xing528.com)

（3）现乙破产。经查，乙是在法院受理破产申请之日一年之内，为张三欠甲的债务办理抵押预告登记的。甲能否就房屋A主张优先受偿？

回答：可以。

4.如果乙为甲办理了首次登记。甲在房屋A上的抵押权自何时成立？

回答：自办理抵押预告登记之日起成立。

5.如果自可以办理首次登记之日起半年后，乙为甲办理了首次登记。甲在房屋A上的抵押权自何时成立？

回答：自办理抵押登记之日起成立。

（四）异议登记

1.异议登记概述。异议登记，是指利害关系人对不动产登记簿记载的事项的正确性存有异议所进行的登记。通过异议登记所公之于众的，是他人对不动产登记簿记载事项的异议。

异议登记制度旨在保全异议人的异议。不动产登记簿记载的物权，只是法律为稳定社会经济秩序所作的权利的正确推定，而非绝对，故存在着登记簿记载的物权与真实物权不一致的可能性。在异议人未办理异议登记的情况下，向法院提起物权确认之诉，此时倘若不动产登记的权利人处分该不动产予第三人，则纵然异议人胜诉，不动产登记人构成无权处分，异议人也无法阻止第三人取得该不动产，其异议之目的势必落空。而如果异议人办理了异议登记，则第三人即应当知道该异议的存在，异议人的异议具有了对抗第三人的效力，因此得以保全。

2.异议登记的办理。根据《民法典》第220条之规定，异议登记的办理以更正登记的申请为前置程序。更正登记，又称变更登记，是指权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误时，按照法定的条件和程序向不动产登记机关申请予以更正的登记。据此，异议人对不动产登记簿的记载存在异议的，需先行申请更正登记。不动产登记机关受理异议人的更正登记申请后，在如下两种情况下，予以更正：一是不动产登记簿记载的权利人书面同意更正；二是有证据证明登记确有错误。反之，若不具备如上事由，登记机关将驳回异议人更正登记的申请。此时，异议人有权申请办理异议登记。

3.异议登记的效力。办理异议登记后，异议人对特定不动产存在异议之事实，已众所周知。由此引申出异议登记的两项效力：

（1）异议被确认成立的，异议登记期间，登记的权利人处分该不动产予第三人的，第三人不得善意取得。异议被确认为成立，意味着登记的权利人向第三人处分该不动产的行为，构成无权处分。因异议登记的存在，第三人应当知道该不动产上存在他人异议的事实，故其非善意第三人，不能善意取得。

【训练】房屋A登记在甲的名下，乙认为自己才是房屋A的所有权人，遂向法院提起物权确认之诉，法院最终确认乙是房屋A的所有权人，判决已经生效。现甲将房屋A出卖给丙，并办理了不动产登记手续。

1.甲将房屋A出卖给丙的行为，是有权处分，还是无权处分？

回答：无权处分。经法院确认房屋A归属于乙，故甲是将乙的房屋出卖给丙，构成无权处分。

2.如果经查，乙并未办理异议登记手续。丙能否取得房屋A的所有权？

回答：可以。房屋A登记在甲的名下，又不存在异议登记，丙不知道房屋A上乙的异议事实，丙可以善意取得房屋A的所有权。

3.如果经查，乙办理了异议登记手续。

（1）丙能否取得房屋A的所有权？

回答：不可以。尽管房屋A登记在甲的名下，但由于异议登记的存在，丙应当知道房屋A上乙的异议事实，丙不可以善意取得房屋A的所有权。因此，乙仍可将房屋A登记到自己名下，从而实现异议的目的。

（2）甲丙间的买卖合同效力如何？

回答：有效。欠缺处分权的事实，不影响负担行为的法律效力。故丙无法取得房屋A的所有权，但仍可追究甲的违约责任。

（2）异议被确认不成立的，因异议登记造成登记的权利人损失的，登记的权利人有权请求异议人赔偿损失。例如，在不动产市场价值高涨时，因异议登记的存在，登记的权利人无法将不动产出卖变现，而在异议被确认不成立时，不动产市场价格已经跌落，此即因异议登记给登记的权利人所造成的损失。

4.异议登记的失效。根据《民法典》第220条第2款之规定，异议登记后，异议人未在异议登记之日起15日内向法院提起物权确认之诉的，异议登记失效。异议登记之后，因不动产存在异议的事实众所周知，登记的权利人对该不动产的处分受到了严厉限制。与此同时，又因登记机关不具有裁判异议能否成立的资格，故异议登记后，异议人应尽快向法院提起物权确认之诉，为异议登记制度的一项原则。

需要指出的是，异议人申请异议登记与提起物权确认之诉，是两条相互独立的法律保护途径。因此，在异议登记失效后，异议人提起物权确认之诉的权利，不受影响。

【训练】房屋A登记在甲的名下，乙认为自己才是房屋A的所有权人。

1.乙并未办理异议登记手续，直接向法院提起物权确认之诉。

（1）乙能否直接向法院提起物权确认之诉？

回答：可以。

（2）在物权确认之诉审理过程中，甲将房屋A抵押给丙，办理了抵押登记手续。后法院确认乙的异议成立。丙能否取得抵押权？

回答：可以。

2.乙办理了异议登记手续，并在异议登记后的次日向法院提起物权确认之诉。在物权确认之诉审理过程中，甲将房屋A抵押给丙，办理了抵押登记手续。后法院确认乙的异议成立。丙能否取得抵押权？

回答：不可以。

3.乙办理了异议登记手续，并在异议登记后的第20日向法院提起物权确认之诉。

（1）乙能否向法院提起物权确认之诉？

回答：可以。异议登记失效，不影响物权确认之诉的提起。

（2）在物权确认之诉审理过程中，甲将房屋A抵押给丙，办理了抵押登记手续。后法院确认乙的异议成立。丙能否取得抵押权？

回答：可以。异议登记失效，丙不应知道房屋A上的异议事实，故可以善意取得抵押权。

（五）不动产物权登记的程序

从我国《民法典》的规定来看，我国物权法关于不动产物权变动登记的基本程序有：申请、受理、审查、登记并颁发权属证书等环节。

1.不动产登记的申请。不动产登记的申请，是登记机关从事登记行为的动因。登记机构的登记不过是对当事人变动物权的意思表示或者享有物权事实的对外公开，没有当事人的申请，就没有登记机关的公示行为。

2.不动产登记申请的受理与审查。当事人提交登记申请后，登记机关即应当按照法律规定的收件程序接受申请，并对当事人的申请材料进行审查。

（1）实质审查与形式审查。在学理上，根据登记机关对申请人提交的必要证明材料的审查范围及其程度，不动产登记审查有实质审查与形式审查之分。实质审查，是指登记机关承担审查当事人提交材料真实性的职责；形式审查，则是指登记机关仅仅审查当事人所提交材料的内容完备性与形式的合法性，并不承担审查其真实性的职责。

我国法律关于不动产登记申请的审查，采取的是以形式审查为原则、以实质审查为例外的立法。首先，从《民法典》第212条第1款的规定来看，登记机关的审查职责，在于依法履行“查验”权属证明和其他必要的登记材料是否“齐全”、是否“符合法定形式”，并就有关登记事项“询问”申请人。至于当事人提交的申请材料包括买卖、赠与等合同之实质内容的真实性，则应当由申请人负责。由此可见，我国法律关于不动产登记机关对当事人申请登记材料的审查，原则上，属于以“窗口审查”为特点的形式审查。其次，《民法典》第212条第2款规定：“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”该项规定为登记机关的实质审查留下了例外的空间。在实践中，登记机关是否进行实质审查、是否有必要，则完全由登记机关依法根据具体情况决定。

（2）登记机关禁止实施的行为。为了规范不动产登记审查制度，《民法典》第213条明令禁止登记机关实施如下行为：①要求对不动产进行评估；②以年检等名义进行重复登记；③超出登记职责范围的其他行为。

3.不动产申请的公告、登记并颁发证书。不动产登记的公告，是指不动产登记机关根据对权利人申请的审查结果，以一定形式向社会公开的登记程序。公告期间内若有人提出异议，由登记机关对异议进行审查，作出异议是否成立的裁决。登记公告期满无人提出异议，或异议不成立的，登记机关应当依法定的程序，将设立、变更、转让或者消灭不动产物权的事项登记于不动产登记簿上，并向权利人颁发不动产物权的权属证书。

需要注意的是，不动产登记簿不同于不动产权属证书。不动产登记簿，是指登记机构依法制作并保管的、记载不动产物权状况的法律簿册；而不动产权属证书，则是指登记机关在不动产物权登记后，依法颁发给权利人的、表明权利人对特定的不动产享有物权的凭证。不动产登记薄的记载，构成了不动产权属证书记载内容的来源与依据，故不动产登记簿与不动产权属证书的内容应当是相符的。倘若出现两者记载的内容不相符的情形，则根据《民法典》第217条之规定，以不动产登记簿为准。