公法和私法划分：法人的分类基础

大陆法系国家与地区，法人被根据一定的标准分为公法人和私法人，将法人分为公法人和私法人的基础在于大陆法系国家的法律分类——即法律分为公法和私法两大类。

公法与私法的二分理论，是西方大陆法系法律文化的重大成果，影响了大陆法系从古罗马时代到当代的法律思想与法律理论。其最早由古代罗马法学家乌尔比安创立，在中世纪的日尔曼王国中曾一度沉寂，到后来随着罗马法的复兴得以续延。将法律分为公法与私法，是大陆法系国家与地区对法律进行分类中最重要的分类。英美法系国家和地区对法律并无公法与私法这样的分类，将法律分为公法与私法，也是大陆法系与英美法系的一个极为重要区别特征。

古罗马法学家乌尔比安首次将罗马法划分为公法（Jus publicum）和私法（Jus privatum）两个部门，他认为，“公法”是调整和保护整个国家和社会利益的法律，其中包括调整国家机关活动的规范，也包括调整宗教祭祀活动的规范。“私法”是指保护一切私人利益的法律，主要是指调整所有权、债权、家庭婚姻与继承关系的规范，这是关于个人利益的事情。并且乌尔比安还试图在司法实践中证明“公法”与“私法”确实是两个“各自独立”“互不干扰”的法律部门。为罗马法学家首创的这种公法——私法两分理论，不仅仅在当时获得社会的普遍认可，为国家以立法形式所采纳，而且流传后世，在大陆法系的国家与地区，它的影响一直持续到现在。在古罗马法学家眼中，法律因其调整对象、法律关系性质、调整方法、适用的原则、法律的效力以及引起的法律后果均有所不同而应当被划分分为公法与私法。例如，罗马法理论认为，公法规范不具有任意性但具有强制性，必须加以遵守，当事人不得通过协商采用协议的方式对公法规范加以变更，而私法规范不具有强制性但具有任意性，不要求当事人必须遵守，当事人可以通过协商一致的意志对私法规范的规定加以变更，对私法主体来说，协议就是法律。^[15]尽管罗马法被分为公法和私法，但在古罗马，公法和私法的地位及发展程度却还是有很大差异，私法始终受到罗马统治阶级重视得到长足发展，罗马的私法非常发达。《十二铜表法》和《国法大全》的主要内容都是私法。罗马公法的发展相较于罗马私法来说，其发达程度要逊色很多。

西罗马帝国灭亡后，在西欧大陆，日尔曼法替代罗马法，日耳曼法由氏族习惯演变而来，和罗马法差别很大，日耳曼法主导西欧中世纪法律，从5世纪到11世纪，罗马公法和私法划分理论失去了存在的条件、基础和价值。^[16]11世纪罗马法的复兴运动实质上是罗马私法的复兴，公法与私法划分理论并未在这一时期引起广泛关注。(www.xing528.com)

资产阶级革命后，在经济层面，资本主义商品经济得到快速发展，在政治层面，近代法治国家纷纷建立，强调政治民主。这些经济政治社会背景使得公法与私法划分理论的价值和功能重新获得重视与肯定。资产阶级革命的胜利和民主国家的成立，使得公法理论与公法立法取得很大进步与发展，公法开始独立立法，宪法和行政法立法出现。19世纪，随着法典编纂活动开展，公法与私法的划分在大陆法系中得到普遍认可和广泛应用。在司法实践层面，19世纪大陆法系国家与地区，纷纷先后建立起普通法院和行政法院并存的法院审判系统，公法与私法的划分确立了不同案件的诉讼管辖权，私法案件归普通法院管辖，行政法院则受理公法案件。步入垄断资本主义阶段以后，大陆法系公法与私法划分理论出现新发展趋势。公法和私法的立法也出现了新现象，就是公法与私法之间开始相互依赖、相互渗透，公法私法化和私法公法化成为这一时期公法与私法发展的显著特征。除此以外，还有着介于公法和私法之间的社会法立法的出现。社会法因为兼具公私双重特征而无法单纯归入公法或私法之列。

在公法与私法的划分标准上，主要有三种观点：一是利益说，该标准由古罗马法学家乌尔比安首倡，依据法律保护之利益是公利益或私利益来将法律区分为公法与私法。二是隶属说或意思说，由德国法学家拉邦德首倡，该标准以法律调整的社会关系是隶属关系抑或平等关系来将法律分为公法与私法，调整隶属关系的法律是公法，调整平等关系的法律是私法。三是主体说，该学说由德国法学家耶律内克首倡，该标准以法律关系主体将法律分为公法与私法，法律关系中至少有一个是国家或者国家授予公权的组织，调整该法律关系的法律就是公法，反之则是私法。三种标准各有自己的优势与合理之处，但也都存在着自己的局限与不足。相对利益说来讲，公法往往也调整私人利益，如宪法和刑法当中对私有财产保护的规定。相对隶属说来讲，其无法解释民法中存在隶属关系的亲权仍然属于私法范畴。主体说的局限在于无法解释我国机关法人参与平等民事活动。

在对公法与私法划分探讨中，我国理论界长期认为法无公法、私法之分，法学理论界坚持列宁不承认私法存在的观点，认为经济领域的所有活动均属于公法的调整对象，任何法均是统治阶级的统治工具，都是以绝对国家主义或集体主义为观念基础的“公法”。在这种理论氛围背景下，公法与私法分类的思想与观点没有存在的认识基础，法人也无所谓存在分类为公法人与私法人的可能性。及至社会主义市场经济体制的建立，我国理论界已经基本接受了公法与私法分类的观念。认为公法适用于政治社会，私法适用于市民社会，从调整对象来看，公法以社会为本位，涉及国家组织原则、组织方式、政府的运作程序以及公民的权利救济等诸方面，对公权力进行控制是公法的一项基本原则，公法主体是国家机构或是行使国家权力之社会组织，公法主体的利益具有一致性，公法的精髓在于国家干预；私法以个人为本位，涉及平等主体之间，私法在于保障权利，乃是权利法，私法的精髓在于个人意思自治，私法主体的利益具有对立性。^[17]