刑事司法协助程序的优化方法

一、刑事司法协助程序概述

刑事诉讼中的司法协助，是指一国的法院或者其他的司法机关，根据另一国的法院或者其他司法机关的请求，代为或者协助实施与刑事诉讼有关的司法行为的协助程序。

我国《刑事诉讼法》第17条规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”这一规定表明，刑事司法协助是我国司法机关和外国司法机关之间根据本国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，相互请求代为一定刑事诉讼行为的活动。

1.刑事司法协助的主体

刑事司法协助的主体是我国司法机关和外国司法机关，但结合我国开展刑事司法协助的实际情况，刑事司法协助的主体应包括:

(1)我国人民法院和外国法院。这是各国公认的国家司法机关。

(2)我国人民检察院和外国检察机关。人民检察院是我国的司法机关，从刑事司法协助的相互性出发，人民检察院只能与外国检察机关请求司法协助，因此，我国人民检察院和外国检察机关是刑事司法协助的主体。

(3)我国公安机关和外国警察机关。我国公安机关在性质上虽然不是司法机关，但我国公安机关与外国警察机关有着刑事司法协助和警务合作的现实需要，从相互协助的直接性考虑，应对我国司法机关和外国司法机关作广义解释，把我国公安机关和外国警察机关包括在内。

2.刑事司法协助的形式

根据我国缔结或参加的国际条约规定，刑事司法协助主要包括:

(1)代为送达刑事诉讼文书。包括与刑事诉讼有关的司法文书、诉讼文件和其他文字资料。

(2)调查取证。包括代为听取当事人、犯罪嫌疑人陈述，询问证人、被害人和鉴定人，进行鉴定、勘验、检查、搜查和扣押等。

(3)协助侦查案件和通缉通报。

(4)移送物证、书证、电子音像资料等。

(5)移交赃款、赃物或者扣押物品等。

(6)引渡。引渡是指被请求国根据请求国的请求，把在被请求国境内居留而受到请求国有罪指控或被判刑的人，根据请求国的请求，移交给请求国进行审判或处罚的一项制度。

(7)对外国生效判决的承认和执行。

二、刑事司法协助程序的一般规定

刑事司法协助程序，依照提起请求的主体不同，可分我国司法机关请求外国司法机关提供司法协助的程序和外国司法机关请求我国司法机关提供司法协助的程序等。

1.我国司法机关请求外国司法机关提供司法协助的程序

我国司法机关需要向外国司法机关请求司法协助的，应当按照有关国际条约的规定提出请求书及所附文件和相应的译文，经省级司法机关审查同意后，报送最高司法机关。请求书及所附文件应当使用我国文字，所附译文为被请求国语文或被请求国可接受的任何另一语文形式。请求书应包含的内容有:

①请求机关和被请求机关的名称和地址;

②案件名称;

③该项请求的目的和所需协助的简要说明;

④简要案情和执行请求所附具的有关材料;

⑤必要的收件人的姓名和地址;

⑥请求国希望遵守的任何特定程序或要求的理由和细节;

⑦对希望在某一期限内执行有关请求的说明。

最高司法机关对地方各级司法机关报送的请求外国司法机关司法协助的请求书和材料依据有关条约进行审查。符合要求的将请求书和材料一并转递缔约的外国中央机关或交由我国其他中央机关办理。外国司法机关执行司法协助并将执行结果转递我国最高司法机关后，最高司法机关应当立即转递给提出司法协助请求的司法机关。根据条约规定请求司法协助应当支付费用的，由提出请求的司法机关支付。

2.外国司法机关请求我国司法机关提供司法协助的程序

我国最高司法机关接收外国司法机关提出的司法协助请求，根据有关国际条约规定的联系途径或外交途径进行。在收到司法协助请求后，首先依据我国法律和有关司法协助的条约进行审查。在审查中发现下列情形，可拒绝提供司法协助:

①提供的司法协助有损我国的国家主权、安全或公共秩序。

②依我国法律，该项请求所涉及行为不构成犯罪;该项请求所涉及的罪犯或犯罪嫌疑人虽有我国国籍，但不在我国境内。

经过审查，外国司法机关的请求符合条约规定的应提供司法协助的情形，并且所附材料齐全的，最高司法机关应交有关省级司法机关办理或者指定有关司法机关办理，或者移交其他有关最高主管机关指定的有关机关办理。对于不符合条约规定或者不属于其职权范围的，应当不予执行，通过接收请求的途径退回请求方并说明理由;对所附材料不齐全的，应当要求请求方予以补充。负责执行的司法机关收到司法协助请求书及所附材料后，应当及时执行，并按条约规定的格式和文字将执行结果及有关材料通过省级司法机关报送最高司法机关;对于不能执行的，应当将司法协助请求书及所附材料，连同不能执行的理由通过省级司法机关报送最高司法机关。最高司法机关应当对执行结果进行审查，凡符合请求方要求的，由最高司法机关转递请求方。司法机关在办理司法协助时，请求书中附有办理期限的，应当按期完成;未附办理期限的，调查取证应在3个月内完成。不能按期完成的，应当说明情况和理由，层报最高司法机关，以便转告请求方。

◎理论导读

刑事司法协助是国家关系的重要内容，是一国司法权的有效域外延伸，具有重要的外交价值和司法价值。开展刑事司法协助问题的研究，对于指导我国对外刑事司法协助的立法和司法实践，具有重要的现实意义。

1979年我国实行改革开放以来，我国先后与法国、波兰、比利时等多个国家签订了刑事司法协助条约40多项。从我国现阶段对外签订和加入的国际公约和条约以及我国已有的协助实践来看，我国开展的国际刑事司法协助的范围主要有以下几个方面:送达诉讼文书;代为调查取证;传唤证人、鉴定人出国作证;赃款赃物的移交和刑事诉讼结果的通报等。

在经济日益全球化的今天，跨国犯罪的增多和国家间交往范围的扩大，使得作为打击跨国犯罪主要合作手段的国际刑事司法协助制度在国家对外活动中的重要性愈益突出，国际刑事司法协助领域正呈现出一些新的发展趋势:一是刑事司法协助的范围逐渐扩大;二是立法规范得到迅速发展;三是国际组织在国际刑事司法协助中的作用进一步增强;四是刑事司法协助在国家关系中的作用日显重要;五是人权保障的范围进一步扩大;六是刑事司法协助的程序向简便化方向发展。(www.xing528.com)

◎真题解析

1.下列哪些案件适用涉外刑事诉讼程序?(　)

A.在公海航行的我国货轮被索马里海盗抢劫的案件

B.我国国内一起贩毒案件的关键目击证人在诉讼时身在国外

C.陈某经营的煤矿发生重大安全事故后携款潜逃国外的案件

D.我驻某国大使馆内中方工作人员甲、乙因看世界杯而发生斗殴的故意伤害案件

答案:ABC

解析:最高人民法院《刑诉法解释》第392条规定，本解释所称的涉外刑事案件是指:(1)在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件;(2)符合《刑法》第7条、第10条规定情形的我国公民在中华人民共和国领域外犯罪的案件;(3)符合《刑法》第8条、第10条规定情形的外国人对中华人民共和国国家或者公民犯罪的案件;(4)符合《刑法》第9条规定情形的中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼，但又不仅指涉外案件的刑事诉讼。在司法实践中，有些案件不是涉外案件，但由于案发时或案发后的一些特殊情况，使得这些案件的诉讼活动涉及外国人或者需要在国外进行。选项A正确。根据公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。选项B正确。我国的证人在诉讼时身在国外，不属于涉外案件，但是该案的诉讼活动需要在外国进行，所以，适用涉外刑事诉讼程序。选项C正确。陈某携款逃到国外的，虽然不属于涉外案件，但诉讼活动需要在外国进行或由外国协助，所以，适用涉外刑事诉讼程序。选项D错误。案件虽发生在国外，但当事人双方均是中国人，且案件发生在我国使馆内，所以不属于涉外案件，由我国法院管辖，不适用涉外诉讼程序。

2.根据我国涉外刑事案件审理程序规定，下列哪一选项是正确的?(　)

A.国籍不明又无法查清的，以中国国籍对待，不适用涉外刑事案件审理程序

B.法院审判涉外刑事案件，不公开审理

C.对居住在国外的中国籍当事人，可以委托我国使、领馆代为送达

D.外国法院通过外交途径请求我国法院向外国驻华使、领馆商务参赞送达法律文书的，应由我国有关高级法院送达

答案:C

解析:本题考查涉外刑事案件的审理程序。最高人民法院《刑诉法解释》第394条规定，外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认;国籍不明的，根据公安机关或者有关国家驻华使、领馆出具的证明确认。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序，在裁判文书中写明“国籍不明”。所以A项说法错误。第400条规定，人民法院审判涉外刑事案件，应当公开进行。但依法不应公开审理的除外。所以B项说法错误。第412条规定:(1)根据受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约规定的方式送达;(2)通过外交途径送达;(3)对中国籍当事人，可以委托我国驻受送达人所在国的使、领馆代为送达;(4)当事人是自诉案件的自诉人或者附带民事诉讼原告人的，可以向有权代其接受送达的诉讼代理人送达;(5)当事人是外国单位的，可以向其在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达;(6)受送达人所在国法律允许的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满3个月，送达回证未退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，视为送达;(7)受送达人所在国法律允许的，可以采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。C项属于上述第三种情形，说法正确。第329条规定，外国法院通过外交途径请求我国法院向我国公民以及在华的第三国当事人送达有关刑事法律文书，除有司法协助协定的外，按照下列程序处理:(1)由该国驻华使、领馆将法律文书交外交部领事司转递有关高级人民法院。该高级人民法院经审查后，认为可以代为送达的，应当指定有关中级人民法院送达当事人。(2)受送达的当事人享有外交特权与豁免权的，不予送达;不属于人民法院职权范围或者因地址不明及其他原因不能送达的，有关高级人民法院应当注明不能送达的原因，由外交部领事司向请求方说明，予以退回。根据上述规定，D项说法错误。

3.下列哪一项不属于狭义的刑事司法协助?(　)

A.询问证人

B.引渡

C.搜查

D.扣押

答案:B

解析:狭义的刑事司法协助是指与审判有关的刑事司法协助?它包括送达刑事司法文书、询问证人和鉴定人、搜查、扣押、有关物品的移交以及提供有关法律资料等。广义的刑事司法协助除了狭义的刑事司法协助外，还包括引渡等内容。

4.关于检察院进行刑事司法协助的范围，下列哪些选项是正确的?(　)

A.受别国委托暂时扣押逃往我国的别国犯罪嫌疑人

B.送达刑事诉讼文书

C.通报刑事诉讼结果

D.移交物证、书证和视听资料

答案:BCD

解析:最高人民检察院《刑诉规则》第679条规定，人民检察院司法协助的范围主要包括刑事方面的调查取证，送达刑事诉讼文书，通报刑事诉讼结果，移交物证、书证和视听资料，扣押、移交赃款、赃物以及法律和国际条约规定的其他司法协助事宜。

5.在涉外刑事诉讼中，关于国籍的确认，下列哪些做法是正确的?(　)

A.犯罪嫌疑人甲，入境时持有有效证件，以该有效证件确认甲的国籍

B.犯罪嫌疑人乙，国籍不明，以公安机关会同外事部门查明的情况确认乙的国籍

C.犯罪嫌疑人丙，国籍不明，经公安机关会同外事部门调查确实无法查明，以丙自报的国籍确认其国籍

D.犯罪嫌疑人丁，国籍不明，经公安机关会同外事部门调查确实无法查明，按照无国籍人对待

答案:ABD

解析:关于涉外刑事诉讼中的国籍确认问题，最高人民法院《刑诉法解释》第314条作了明确的规定，外国人的国籍以其入境时的有效证件予以确认，国籍不明的，以公安机关会同外事部门查明的为准。国籍确实无法查明的，以无国籍人对待，适用涉外刑事案件审理程序。