完善委托调解程序规范，加强当事人的程序保障

如前所述，我国委托调解制度设计主要基于法院缓解案多人少的现实困难，以及回避处理一些疑难复杂案件时的风险，而不是从当事人程序主体地位角度进行的，因此，制度设计缺乏程序保障规范，忽视对当事人的程序保障。实践中，委托调解程序比较随意，具体如何实施调解，因地因案因人不尽相同。实践流程具有较大的灵活性。由于委托调解法官能动性较强，在缺乏程序规范制约的情况下，出现了诸如强制委托调解，以委托调解拖延法院调解，以及借助行政调解等外来力量压制当事人权利等问题。

当前委托调解中忽视程序正义，法律实用主义盛行。调解主持者、参与者往往一方面强调某些被公开的原则、规范、政策，另一方面又采取利于平息纷争的一切手段与策略，即使与前者有出入，只要出入不是根本性或不至严重损及社会治理根基即可。这种偏离程序正义，一味追求促成当事人达成协调解决纠纷的实用主义，是当前委托调解存在的最主要问题。因此，必须完善委托调解程序规范，加强对当事人的程序保障。

1.委托调解应当遵守当事人自愿的基本要求

委托调解或者特邀调解，应当征得当事人同意。虽然对于诉前先行调解是否必须经当事人同意，学界有不同的看法，近年来的司法解释也在探索建立调解前置制度。但如前所述，调解不论如何改革，均不能偏离基本的原则要求，即应当坚持当事人自愿原则。这是调解具有正当性的基础，是调解具有合法性的根源，也是当事人处分权的基本要求。法院可以引导当事人选择委托调解，但当事人明确拒绝的除外。

《民事诉讼法》第122条明确规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。但当事人拒绝调解的除外”，2016年《多元化机制改革意见》规定，登记立案后或者在审理过程中，人民法院认为适宜调解的案件，经当事人同意，可以委托给特邀调解组织、特邀调解员或者由人民法院专职调解员进行调解。可见，委托调解，必须征得当事人同意，法院可以进行引导，但是不能强迫。实践中，将先行调解的案件范围等同于委托调解或者特邀调解范围，一律进行委托调解或者特邀调解的做法是错误的，侵犯了当事人的程序选择权，应当予以纠正。

调解自愿包括是否选择委托调解方式上的自愿，也包括调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。关于委托调解与特邀调解选择自愿性问题，笔者在法院调解应当坚持自愿原则部分内容中已作了详细探讨，在此不赘。

此外，笔者认为，由于委托调解兼具非讼性质，当事人的自治性和参与性更强，在调解组织或调解人的选任上，应当赋予当事人一定的选择权。当事人放弃选择的，由法官选任调解员。对此，可参照《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）的相关规定和做法。委托调解兼具的非讼性质使之与仲裁具有可比性。因此，应赋予当事人协商选择委托调解组织或调解员的权利，当事人协商不成或者放弃选择的，由法官选任。

2.委托调解应尽量坚持基本事实清楚、分清是非

这里仅强调尽量坚持事实清楚、分清是非，是因为：一是委托调解的性质不同于法院调解；二是特邀调解组织与调解员调查收集证据及适用法律的现实条件不如法院调解。委托调解属非讼性质，与法院调解的诉讼性质不同，规范性要求上也有所区别。此外，由于委托调解组织不是法院调解，因不具有强制性的调查权，其调查收集证据的能力有限。此外，因特邀的社会调解组织或调解员一般不具备专业法律知识背景，法律适用能力亦有限。因此，综上所述，对调解所坚持的“基本事实清楚、分清是非”原则，标准要低于法院调解。

3.委托调解中调解人应向双方当事人公开传递信息

在这一点上，委托调解与法院调解要求一致。如前所述，对于信息的掌握是当事人作出调解处分的前提。当事人越早了解争议事实，证据越充分，信息越公开，越有利于作出处分达成调解协议。因此，委托调解中调解人也应当及时向双方当事人传递信息。此外，对于信息的传递，宜在双方当事人均在场的情况下公开进行。(www.xing528.com)

4.委托调解中调解人可以适时提出调解协议，且其遵守实体法要求的标准低于法院调解

委托调解中，调解人可以适时提出调解协议。例如，我国台湾地区移付调解程序规定，关于财产权争议之调解，当事人不能合意，但已甚接近者，调解法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员的意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。方案送达10日内提出异议者，即视为调解不成立，法院应通知当事人及参加调解的利害关系人。其未于前项期间内提出异议者，视为已依该方案成立调解。（第418条）^[17]以上规定，具有合理性，值得借鉴。

笔者认为，由于委托调解的非讼性质，调解人与法官分离，即调判主体已实现了分离，因此调解人提出调解协议，并不会对当事人产生心理上的压力和强制影响，不影响当事人自愿处分。因此，委托调解中，调解员可以根据调解进程，适时提出调解协议，以拉近双方意见，促成合意。此外，由于委托调解的非讼性质，以及不同于法院调解所具有的社会性介入优势，因此，委托调解遵守实体法和程序的要求应适当降低，不宜如法院调解般严格。委托调解方案的提出可以依据法律、道德、习俗、人情等，并不要求如法院调解那样，须以预断的判决为依据，即遵守实体法的规定。

5.委托调解的方式更加灵活，但前提是信息公开

在调解方式上，委托调解也应当比法院调解灵活，可以适当采用个别谈话的方式。但是前提是在案件信息已向双方公开传递的基础上，不能有选择地隐藏信息，或者故意向一方传递不实信息，造成双方对事实以及基本是非上的误解，更不能进行欺骗调解。

6.有权机关调解注意掌握一定的规范性

结合2016年《特邀调解规定》出台背景可知，健全特邀调解制度的重点之一，是整合资源推动多元解纠合力。而推动建立党委政法委牵头的纠纷解决中心，针对重大复杂纠纷，做好风险防控化解，有利于促进解纷效能。应当说，在当前社会转型时期矛盾复杂，尤其是涉及社会结构性、系统性矛盾纠纷时，法院处理的能力不足，有权机关主持调解就具有必要性。实践中，如征地补偿、企业转制、股权争议、破产等集体性纠纷，由有权机关主持调解，协调各方力量处理，取得了较好的效果。此外，在国外也存在行政调解。例如，美国联邦政府层面，许多职能部门都提供调解服务。例如，平等就业机会委员会在各地区办事机构都提供调解服务，解决涉及就业歧视的纠纷。

但如前所述，委托调解存在社会性表现不足的问题，因此，委托调解应当加大纠纷解决中的社会力量比重。委托调解和特邀调解主体的确定，应当突出其社会性。此外，由于有权机关主持调解，尚没有法律规范，实践中，在有权机关主持调解的情况下，调解运作往往偏离通常的调解构架及运作逻辑，从社会影响而非纠纷本身来选择解决策略、措施。因此，应当考虑将有权机关的调解纳入到统一的调解法律规范中。

7.对委托调解期限进行严格限制

委托调解一般规定有期限限制。当前，根据最高人民法院要求，诉前调解期限限定在30天之内，可见，委托调解期限最长不超过30天。超过调解期限的，将自动转立案，发送到审判。此种做法可以有效避免司法实践中，特邀调解组织消极推诿，以及法院借委托调解拖延时间，侵犯当事人诉讼权利的问题，值得肯定。在此，需要强调的是，委托调解期限的变通问题。实践中，有的法院将30天委托调解期限作为可变期间，在一定条件下予以延长。例如，有的法院规定，在诉前调解系统中录入以下事项，可以使调解期限在原有基础上延长30天，最长可以达到90天：一是延长调解期限；二是需要鉴定或者司法委托。对此，笔者认为，应对委托调解期限的延长进行限制。需要鉴定或者司法委托的纠纷，本不宜进行委托调解，而应当转入正式立案程序。而90天的调解期限已达到简易程序审理的案件期限，委托调解期限如此之长显然不合适。相比之下，我国台湾地区移交调解有2个月的期限限制。笔者建议，对委托调解期限应当进行严格限制，30天应视为不变期间。如果委托调解期限可以延长，则最长不应超过2个月。此外，延长委托调解期限，应当征得当事人的同意。