先行调解主体存在的问题及优化措施

由于《民事诉讼法》中没有规定先行调解的主体问题，后续通过司法解释，先行主体又出现扩大化问题。实践中，先行调解的主体呈多样化，且出现与制度初衷相背离的问题。

1.法院逐渐成为先行调解主力

先行调解本身是要缓解法院案多人少问题的，先行调解实行之初，是希望发挥社会调解力量来分流一部分纠纷，诉前解决。因此，先行调解与委托调解相伴随。但是，这一初衷在实践中遭遇了一系列矛盾和障碍，使法官不得不亲自进行诉前调解。

应该说，这并不是法院积极主动所为，而是法院面对困境的被动选择。一方面，在当前调解优先司法政策下，提倡诉前分流，对此，法院对先行调解积极性不断提高。一些法院突破法院原有内部行政和司法体制的制约，将先行调解纳入到法官“业绩”当中。例如，笔者所调研的某市基层人民法院，将立案之前分流入先行调解的纠纷纳入到诉前调解管理系统，对分流出的纠纷数量进行统计，这一部分工作被认为是执行“诉前分流、繁简分流”的改革措施，有利于实现法院简案快审，繁案精审，保障有限的审判力量对真正需要进入到审判程序的纠纷进行审理，从而解决案多人少的问题。此外，当前最高人民法院大力推动一站式解决纠纷机制，2019年起，全国法院力推一站式多元解纷和诉讼服务体系建设，提出“一站式多元解纷、一站式诉讼服务”工作要求，提出坚持把非讼纠纷解决机制挺在前面。而重塑纠纷解决格局，增强诉讼服务中心的实质性解决纠纷功能，是法院一站式建设的重点。2020年9月，最高人民法院召开全国高级法院院长座谈会，各地法院专门汇报一站式多元解纷和诉讼服务体系建设情况。最高法院对先行调解的重视达到了前所未有的高度，促使基层法官对先行调解的态度由过去的消极转向积极。

但另一方面，由于委托调解组织力量不足，没有发挥足够的作用，导致先行调解中，法官亲自上阵，主持调解，甚至成为调解主力。例如，江苏扬州基层法院诉前调解实践运行中，以在诉前调解立案后直接由法院审判庭法官主持调解工作的法官自行调解模式为主的法院占30.3%，而以法官调解与人民调解员调解相结合的模式为主的法院占43.6%。^[44]此外，实践中，民众对诉前调解的信任不够，也是法官主持调解的原因。调查中发现，有64.3%的当事人认为由法官主持诉前调解效果最好。^[45]大多数当事人对法官主持或参加的先行调解比较信服。

从制度层面上，近年来最高人民法院也在推进专职调解法官制度。如前所述，2012年最高人民法院《试点总体方案》第5条规定，试点法院探索建立法院专职调解员队伍，依托诉调对接中心或者有关审判庭专职从事立案前或者诉讼过程中的调解工作。2016年最高人民法院《多元化机制改革意见》正式确立了调解法官制度。实践中，许多法院抽调解能力较强的法官专任调解法官并配备专司调解的法官助理等司法辅助人员成立调解组，专司诉前调解工作，客观上使法官在先行调解中发挥的作用增强。由此导致的问题是，先行调解与诉讼调解的实质差异不大，法官仍然是主持先行调解的“主力军”，而即便不经过先行调解，进入诉讼程序后，同样可以进行调解，区别似乎只是调解的时间向前延伸而已。

实践中，也有些法院采取了由专职调解法官为指导，而由特邀调解员为主体进行诉前调解的做法。例如，上海市某区人民法院诉调中心和分中心设有调解指导法官若干，诉调中心调解指导法官配套助理法官和书记员，负责对诉前纠纷进行调解指导工作和诉调对接工作。而数量庞大的诉前纠纷的具体调解工作则由法院特邀的调解员进行。这样，借助特邀调解，法院专业审判力量与社会力量相结合，先行调解诉讼性与社会性兼备，互相配合，形成“第三支力量”，较好地实现了诉前分流，以便实现“简案快审、繁案精审”的目的。即以少数法官挺在前面，分流解决大部分民事纠纷，而使少数真正需要进入审判的案件进入到审判程序，由有限的法官进行精审。

2.委派调解主体范围宽泛，但调解动力不足，调解能力不强

先行调解应当引入社会力量进行，即通过委派调解的方式，这也是调解社会化的一个体现。最初法院委派调解主要是对接人民调解，后来，范围逐渐扩大。2004年《调解规定》首次提及法院可以利用社会力量，通过委托其他机构、组织调解的方式处理民事案件。2012年《试点总体方案》规定，行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织进入特邀调解组织名册，人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等人员进入特邀调解员名册，调解能力较强的法官或者司法辅助人员专职从事立案前或者诉讼过程中的调解工作。2016年《特邀调解规定》强调，先行调解的主体为法院特邀调解组织或者特邀调解员。2020年《繁简分流实施办法》第2条规定，要求人民法院建立特邀调解名册，按照规定的程序和条件，确定特邀调解组织和特邀调解员，并对名册进行管理。可见，特邀调解组织和特邀调解员是诉前委派调解的主体，且范围宽泛。越来越多的主体纳入到特邀组织和调解员队伍中来，先行调解主体扩大化。

虽然立法上规定民商事案件立案前委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解，但实践中，社会力量参与调解的积极性不高。例如，江苏省扬州市中级人民法院调查中发现，2012年，江苏省扬州全市基层法院民商事案件进入诉前调解程序的有16 328件，法院对外委托调解案件585件，仅占诉前调解结案数的3.5%。部分法院委托调解仅是为了完成上级法院的指标任务。现有模式下的委托调解工作，因被委托单位并没有建立强制性考核、监督机制，也没有相应的激励措施，导致特邀调解组织与人员的调解积极性不能有效调动。走形式现象大量存在，许多分流出的纠纷得不到及时有效解决，最终绕个圈仍然回到法院。^[46](www.xing528.com)

再如，有学者对位于中部某省偏西部地区H 县人民法院访谈时得知，法院委托给其他机构进行调解时，但囿于法院的《委托调解函》无强制性，其他组织接受调解的较为鲜见。与此同时，当事人自主选择其他调解机构进行调解的案件也较少。由此形成的结果是，先行调解绝大部分依然由本院法官、审判辅助人员主持进行。^[47]

3.律师诉前调解问题

虽然2012年《试点总体方案》推动建立律师调解员制度，要求试点法院应当支持律师协会、律师事务所建立专职或者兼职的律师调解员队伍，由律师调解员独立主持调解纠纷，并协助其建立和完善相关制度，近年来，最高人民法院也提倡，推广联合司法部开展律师调解试点，完善律师调解制度，^[48]但实践中，律师参与诉前调解的并不多，效果也不明显。尤其是本案代理律师，实际上是反对先行调解的。例如，调查问卷中，律师在针对有无必要开展先行调解的回答中，认为没有必要和可有可无的超过70%。这是因为先行调解使本案律师的代理利益可能受损。如果纠纷在法院立案前就达成和解协议，会使一些当事人认为律师并未完全履行委托事务，从而要求律师部分返还代理费用或是拒绝交付剩余代理费用。^[49]这也是本案代理律师不愿参与诉前调解的原因之一。

此外，积极参与特邀调解的律师资历偏浅。实践中以年轻律师参与调解积极性较高，主要基于锻炼业务、积累人脉的需要。而能否做到随机选派特邀律师，避免特邀律师固定化，以及由此产生的调解法官与律师关系问题，调解员回避问题等，均值得注意。

4.先行调解中法院与特邀组织间的关系需要理顺

如前所述，在我国，先行调解与调解社会化相伴，而在法院与特邀调解组织的关系上，虽然由法院指导人民调解的司法解释规定，但随着特邀调解主体不断扩张，例如行政机关、人大代表、政协委员等作为特邀调解组织或调解员时，如何协调二者关系成为问题。

而在先行调解中，法院是否居于主导地位？这个主导地位通过何种形式发挥？是通过具体承担案件的调解工作，还是对特邀调解组织的调解活动进行指导？以上问题，在理念界以及实践中，尚存在不同认识。有的认为，法院应当居于主导地位；而有的认为，法院只是大调解中的参与者。对关系的模糊认识直接导致实践中法院对于特邀调解指导不力，以及委派调解中存在的受托组织消极对待，法院无可奈何，不得不自己亲自进行调解的问题。对此最高人民法院司法解释中数次强调法院在特邀调解中的指导作用，并强调法院在大调解中居于参与地位。

5.特邀调解主体社会性不强。

如前所述，在诉前法院特邀调解中，存在特邀主体社会性不强的问题，例如人民调解实为政府推动社会代表程度低。笔者在第五章已经述及，在此不赘。