争端的定义和范围是什么

各国根据投资者—东道国仲裁条款，同意对属于双边投资协定管辖范围内的争议进行仲裁。仲裁条款的管辖权因所涉国家不同而存在差异。仲裁庭必须确保其对案件具有管辖权，否则将会导致裁决无效。中国双边投资协定定义“争端”一词时，有以下几种方式。

大多数旧版中国双边投资协定，如《中国—挪威双边投资协定议定书》^[10]和《中国—丹麦双边投资协定》^[11]都包括一个限制性条款，将争端定义为“涉及征收补偿金额”的争议。这个限制性的“争端”定义主要出现在1998年之前的中国双边投资协定中。《中国—法国双边投资协定》将狭义的“争端”与岔路口条款中用尽当地救济的要求结合起来。《中国—瑞典双边投资协定》虽然不包含投资者—东道国仲裁条款，但是瑞典方面曾表示，一旦中国加入《华盛顿公约》，瑞典打算重新与中国商讨这个问题。除投资者—东道国仲裁条款之外，早期中国与欧盟成员国之间的双边投资协定中的征收条款也经常与争端条款产生联系，因为“争端”定义常常限定为征收补偿金额问题。在《中国—芬兰双边投资协定》（1984）中，无论是否符合缔约国法律法规，征收问题均可诉诸缔约国国内有管辖权的法院。类似条款还出现在《中国—意大利双边投资协定》（1985）、《中国—奥地利双边投资协定》（1985）、《中国—罗马尼亚双边投资协定》（1994）中。有的双边投资协定中有各种关于争端解决的种类和范围的规定，而有的协定甚至省略了友好协商和东道国国内救济措施。有些协定，如《中国—保加利亚双边投资协定》（1989）含有专设仲裁特别处理征收补偿金额问题的条款。此时虽然未形成统一的立法模式，但是这种特别或逐案处理的方式赋予了缔约国政府一定的灵活空间，因为缔约国政府可以出于特定需求，形成有针对性的双边投资协定政策，这也深层反映了政府在制定国际规则方面的灵活度。中国立法偏重实体条款，而忽视程序条款。这种逐案的规则制定模式，或会伴随着中国在国际贸易与投资领域中日益成为资本输出国与资本输入国的混合体，转向更加协调和统一的模式。

《中国—印度尼西亚双边投资协定》的做法则更加严格，仅允许将涉及征收所产生的补偿金额的争端提交专设仲裁。^[12]这项规定可能使得仲裁庭对任何关于征收行为本身的合法性问题没有管辖权，并且潜在地将European Media Venture SA v.Czech Republic等案件下遇到的情况排除在仲裁庭的管辖范围外。^[13]同样，《中国—卡塔尔双边投资协定》第9条第3款也规定，“如涉及征收补偿金额的法律争议”则可提交专设仲裁。其他双边投资协定，如《中国—黎巴嫩双边投资协定》第9条第3款，吸纳了狭义的补偿概念。

一些中国双边投资协定也规定仲裁庭在争议当事方同意的前提下可以仲裁“其他争议”。例如，《中国—希腊双边投资协定》第10条第2款规定：“投资者和缔约一方的任何其他争议只有经双方同意，才可提交国际仲裁庭。缔约任何一方在此声明接受该仲裁程序。”这项规定仅仅表明缔约方愿意考虑将任何其他争议提交仲裁的意图，而不是实际作出允许所有其他争议进行仲裁的承诺。但是，在关涉赔偿金额争端时，缔约方间接受仲裁程序的声明约束乃绝对义务。至于“其他争议”，接受仲裁的条件是“双方同意”。

其他一些双边投资协定也允许对“其他争议”进行仲裁，但具体条款略有不同。如《中国—立陶宛双边投资协定》允许有关补偿金额的争议和“其他双方同意的争议”可以提交ICSID。^[14]这是一项同意却不强制双方提交其他争议给ICSID仲裁的协议。《中国—菲律宾双边投资协定》更为具体，投资者可以提交“当事双方同意提交国际仲裁的有关本协定其他问题的争议”。该条款非常宽泛，可提交仲裁的事项可以是与投资有关的任何争议而不限于赔偿数额问题。

在1998年之前，可以提交ICSID仲裁的外国投资者与中国之间的争议仅限于“因征收和国有化而产生的补偿纠纷”。^[15]因为中国政府在批准公约时根据《华盛顿公约》第25条第4款提交了声明，表示“中国政府只考虑把有关征收与国有化导致的补偿争端提交给中心仲裁”。^[16]一些双边投资协定中出现了类似第25条第4款对仲裁作出的同意声明，但是关于其法律效力，尚存争论。这些声明似乎更类似于《维也纳条约法公约》规定的条约保留，即一国通过声明的方式旨在排除或修改条约某些条款对该国适用的法律效力。也有观点认为，第25条第4款的目的只是给予国家一个不具法律效力的机会，用以单方面澄清哪些争端可以或不可以提交ICSID仲裁。^[17]换言之，作为基本的ICSID规范，加入《华盛顿公约》并附加第25条第4款的声明不会减损对仲裁庭管辖权的同意^[18]，因为单单批准《华盛顿公约》和明确同意，而非《华盛顿公约》第25条第4款规定的声明，已经满足仲裁庭拥有完全管辖权的要求。至少在理论上，第25条第4款并不代表条约缔约方有提出国际条约法上保留的机会。^[19]依照这种逻辑，第25条第4款声明对公约组成的仲裁庭的管辖权裁决不具有约束力。因此，中国对公约作出的同意，一旦作出，便是无条件的。^[20]

在1998年中国与巴巴多斯签订双边投资协定时，中国开始愿意接受更宽松的或者更为自由化的争端解决条款，同意对双边投资争端的仲裁给予普遍同意。^[21]根据国际条约法^[22]，新近具有非限制性同意的仲裁条款的双边投资协定事实上取代了中国早先根据《华盛顿公约》第25条第4款所作的限制ICSID管辖权声明。中国在第25条第4款声明之后签署的双边投资协定中的非限制性同意也被视为单方面撤回先前的保留或达成否决先前声明的新的条约合意。但是，中国对同意条款的立场仍有一定的模糊性。《中国—加拿大双边投资协定》中规定，“……每一缔约方均同意将诉请提请仲裁”。但是这一同意也不是没有附加条件，该协定第23条继而规定，“未能满足规定的先决条件中任何一条，则使该同意归于无效”。这些先决条件更多的是程序性保障措施，包括：投资者有效送达按照本协定规定的程序进行仲裁的同意；引起诉请发生的事件至少已经过了6个月时间；在诉请提请仲裁至少4个月前，该投资者已以书面形式向争端缔约方递交诉请提请仲裁的意向通知；投资者在递交提请仲裁的意向通知的同时，已递交其系另一缔约方投资者的证据；投资者已经放弃其根据第三国与争端缔约方之间的任何协定享有的启动或继续争端解决程序的权利；以及自投资者首次知悉，或本应首次知悉声称的违反以及知悉投资者或其涵盖投资因此而遭致损失或损害之日起，未超过3年期限。(www.xing528.com)

在新近的条约实践中，一些中国双边投资协定转而使用“与投资有关的任何法律争端”^[23]，该表述可以被更宽泛地解释。已有判例确认，“法律争端”一词必须“关注法律权利或义务的存在或范围，或违反法律义务的赔偿的性质或程度”。^[24]新近的双边投资协定允许“任何投资争端”被提交至ICSID或专设仲裁，使争端解决变得更加自由化。^[25]例如，《中国—博茨瓦纳双边投资协定》（2000）明确允许根据《华盛顿公约》或在专设仲裁庭上进行有关“缔约一方的投资者与另一缔约方之间的任何争议”的仲裁。^[26]《中国—澳大利亚双边投资协定》将争议限定为“与投资或投资有关活动”。虽然措词似乎更宽泛，但该条约中的其他表述依然将对仲裁的同意限于征收补偿。^[27]《中国—新西兰自由贸易协定》将争议条款的范围限于第11章项下特定投资引起的争议。其中的“投资”定义范畴足以囊括“直接或间接投资的各种资产”，包括但不限于房产、股份、金钱索赔、知识产权、特许权、债券和法律或合同赋予的权利，例如许可。^[28]《中国—圭亚那双边投资协定》中的仲裁同意涉及的“投资争端”被定义为“缔约一方与另一缔约方的投资者之间的争端，涉及前者根据本协定对后者的投资的义务”。^[29]无论这些条款的法律解释或适用情况如何，至少措辞上不再将投资者—东道国争端解决的效力限制为旧版双边投资协定所规定的补偿金额争议。类似宽泛的语言表述使得投资者有权援引适用的双边投资协定中授予的所有实质性权利。《中日韩投资协定》第15条第2款允许“任何投资争议”被提请投资仲裁。结合《中日韩投资协定》第1条第1款对“投资”一词宽泛的定义，该协定事实上不再对“争议”的范围作限缩性的约定。

目前为止，最宽泛的表达方式可能是在“所有争端”或“任何争端”加上一些附加说明。《中国—捷克双边投资协定》第9条第2款规定：“如缔约一方投资者与缔约另一方之间的争议自提交解决之日起六个月不能通过协商解决，为解决争议，投资者有权选择将争议提交给作为争议一方的缔约方国内有管辖权的法院；或依据一九六五年三月十八日在华盛顿开放签字的《关于解决国家和他国国民之间的投资争端公约》中可适用条款设立的‘国际投资争端解决中心’仲裁，或根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》设立的专设仲裁庭，除非仲裁双方另有规定。”该条款内涵宽泛，由于措词没有具体说明争议的性质或类型，因此它可以被解释为涵盖投资者和东道国之间的“任何争端”。但“任何（或所有）争端”的含义不应被过分解读，因为投资者和东道国之间的大多数争端是法律争端。此外，“任何争端”这一宽泛和模糊的术语本身也是争端的根源，在诸如Salini v.Morocco^[30]，SGS v.Pakistan^[31]和SGS v.the Philippines^[32]等案件中“任何争端”是仲裁庭处理的主要争议焦点。仲裁庭可能采用不同的方法来解释这一术语。有的仲裁庭可能不仅将管辖权扩张到对条约的违反，而且还通过广义地解释将这一术语延伸至关于合同权利的诉求。^[33]也有仲裁庭仅将“任何投资争端”这一宽泛表述解读为纯粹描述性的，不含有任何同意仲裁合同性争议的意味。考虑到判例实践，有理由预见投资者可能会根据中国双边投资协定中宽泛的争议解决条款，向ICSID提交合同争议仲裁。因此，中国有必要尽可能在双边投资协定中澄清该术语的确切含义或范围。

《中国—东盟协议》采取更加宽泛但具体的办法，第14条第1款指出“投资争端涉及因一缔约方违反本协议第四条（国民待遇）、第五条（最惠国待遇）、第七条（投资待遇）、第八条（征收）、第九条（损失补偿）、第十条（转移和利润汇回），通过投资的管理、经营、运营、销售或其他处置等行为给投资者造成损失或损害的投资争端”。“投资争端”一词反映了《华盛顿公约》中采用的措辞。^[34]从解释技术上讲，这一规定可以被广义或狭义地加以解释。仲裁庭可以狭义地解释“损失或损害”，将其含义只局限于金额，即赔偿金额。“损失或损害”是一个强烈的信号，意味着仲裁庭无法将管辖权拓展至国家征收等事项；同时，仲裁庭似乎也可以更加强调对其他条约义务及条款的交叉引用，例如征收、损失补偿以及利润的转移和汇回等规定，以扩大其管辖权，解决更多的实质性问题，包括征收是否发生、征收的发生是否构成对条约义务的违反、是否应当补偿以及应当如何补偿。仲裁庭往往采用广义解释路径来解释“损失或损害”以扩大管辖权，他们更倾向认为仲裁庭具有足够的实质性管辖权，足以确定实际上是否发生征收，以及是否应给予补偿，而不是将其管辖权限制于征收的补偿金额问题上。^[35]

《中国—东盟协议》处理争端范围的方式更加直接，避免了任何潜在的混乱。《中国—东盟协议》规定，争议必须具体，且符合协议中关于“投资争端”的定义。在同意方面，只要待仲裁的争议是协议规定的争端，缔约方均给予明确同意。《中日韩投资协定》为了消除“争议”范围的模糊性，则特别规定“仲裁庭作出的裁决应当包括：（一）争议缔约方是否违反了其在本协定项下涉及争议投资者及其投资的任何义务的裁定……”^[36]，以明确仲裁庭管辖权的范围包括缔约方是否违反义务，而非仅仅针对与征收有关的补偿金额的争议。

在新版双边投资协定中已有对“争端”进行更具体的定义的尝试。这种尝试旨在平衡扩大仲裁同意的范围和一般性同意的模糊性之间的矛盾。越来越多的新版中国双边投资协定倾向于选择典型的西方类型的投资者—东道国仲裁机制。这些双边投资协定规定，外国投资者可以不受过多限制即可获得机构或专设仲裁救济。这也是中国和东盟成员国签署《中国—东盟协议》取得的重大进展。21世纪以来，在中国和外国更新的双边投资协定中，如《中国—德国双边投资协定》（2003）和《中国—葡萄牙双边投资协定》（2005），依然保留征收条款，并赋予缔约国司法机关审查征收补偿金额的权限。