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招标合同中的过失行为表现及优化措施

时间:2023-07-09 理论教育 版权反馈
【摘要】:给潜在投标人或者投标人造成损失的,并应当赔偿损失。给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。《招标投标法》和《政府采购法》是以行政管理为导向的程序法。

招标合同中的过失行为表现及优化措施

1.合同法有关规定

《合同法》第四十二条规定:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。例如,招标文件隐瞒重要事实或者造假就属于第二种情形,其他大多数的不当行为均可以归入其中第三项“其他违背诚实信用原则的行为”。

2.招标投标法有关规定

(1)招标人泄露机密及有关情况。

1)《招标投标法》第五十条规定:招标代理机构违反本法规定,泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

2)《招标投标法实施条例》第六十五条规定:招标代理机构在所代理的招标项目中投标、代理投标或者向该项目投标人提供咨询的,接受委托编制标底的中介机构参加受托编制标底项目的投标或者为该项目的投标人编制投标文件、提供咨询的,依照招标投标法第五十条的规定追究法律责任。

3)《工程建设项目施工招标投标办法》第六十九条规定:招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

4)《政府采购法》第七十二条第四款、第七十九条规定:采购人、采购代理机构及其工作人员,开标前泄露标底的,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

5)《政府采购货物与服务招标投标办法》第六十九条第四款、第七十六条规定:开标前泄露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量、标底或者其他可能影响公平竞争的有关招标投标情况的,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

(2)违反招标法定程序规定。

1)《工程建设项目施工招标投标办法》第七十二条规定:招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的,除有正当理由外……给潜在投标人或者投标人造成损失的,并应当赔偿损失。(www.xing528.com)

2)《工程建设项目货物招标投标办法》第五十八条规定:招标人不按规定期限确定中标人的,造成中标人损失的,并应当赔偿损失。

3)《政府采购法》第七十一条、第七十九条规定:采购人、采购代理机构应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;擅自提高采购标准的;委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;拒绝有关部门依法实施监督检查的,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

4)《政府采购货物与服务招标投标办法》第六十八条、第七十六条规定:招标采购单位应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告信息而未公告的;将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的;以不合理的要求限制或者排斥潜在投标供应商,对潜在投标供应商实行差别待遇或者歧视待遇,或者招标文件指定特定的供应商、含有倾向性或者排斥潜在投标供应商的其他内容的……给他人造成损失的,应当依照有关民事法律规定承担民事责任。

(3)招标人与他人恶意串通。

1)《招标投标法》第五十条规定:招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任;影响中标结果的,中标无效。

2)《政府采购法》第七十二条第一、二款和第七十九条规定:采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通的、在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

3)《政府采购货物与服务招标投标办法》第六十九条第一、二款和第七十六条规定:招标采购单位及其工作人员与投标人恶意串通的、在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

(4)招标人收取保证金违反规定。

《招标投标法实施条例》第六十六条规定:招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的,给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。

《招标投标法》和《政府采购法》是以行政管理为导向的程序法。特别是第21号令第五章、第68号令第八章关于法律责任的规定,基本是对违法行为承担行政责任的规定,即对违法行为的当事人进行行政处罚,处罚方式包括警告、责令改正、责令停业整顿、没收违法所得、罚款、取消一定期限的投标资格、处分责任人、吊销营业执照,构成犯罪的追究刑事责任。可以看出,《招标投标法》及《政府采购法》等规定的重点是行政责任,对民事责任的规定是原则性规定。而《合同法》则是一部民事实体法,应当作为受损害方寻求经济补偿和解决纠纷的主要依据。考虑到实际工作中,招标投标的各方主体关心的重点是推进招标、取得经营利润以及弥补己方已经遭受的损失,至于通过提出异议或者投诉最终让对方遭受行政处罚,在目前的市场环境下并不普遍,因为各方并没有强烈的动机去实施,除非是在“忍无可忍”的情况下才会考虑采用。

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