招标行为引发的诉讼纠纷及优化措施

【案例1】“未获批准招标”诉讼赔偿案

【案情摘要】某化工公司为扩大生产，拟在某地区建造一个新厂房，于是向有关单位申请办理各项审批手续，为了赶进度，在各项审批手续未获批准之前，该公司对建设项目进行了招标工作，公司要请招标代理机构编制了招标文件，发布了招标公告，有6家建筑公司看了招标公告后，决定参与投标，于是投标人在勘察了现场后，认真地制作了标书，投标当日，6家潜在的投标人按时到达投标地点，却被化工公司工作人员告知，由于该项目靠近本市市区，容易引起环境污染，市政府不同意在该地区建设化工厂，该项目未获通过。为此，化工公司决定撤销该建设项目，全场愕然。由此，引起6家投标单位与建设单位化工公司的民事法律纠纷。

【法院判决】通过法院审理，认为招标人化工公司明显违反《招标投标法》有关规定，在该项目未获批准的情况下，将工程进行招标，存在过失而造成中止招标，依据《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《工程建设项目施工招标投标办法》第七十二条规定：招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标的，除有正当理由外……给潜在投标人或者投标人造成损失的，并应当赔偿损失。为此法院判决招标人应退还6家公司的投标保证金外，还应赔偿造成6家单位的实际经济损失。

【案例评析】显然，本案招标人违反诚实信用原则，应承担缔约过失责任。《招标投标法》第九条规定：招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。本案招标人违反国家强制性规定，在招标过程中隐瞒了事实真相，违反了诚实信用的原则。依据《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。为此，投标单位应重视招标项目的合法性，对建设单位的招标项目的审批手续给予充分的重视，应查明实施招标项目履行了哪些审批手续？是由谁批准的以及什么时候批准的，从审批结果、审批主体是否适格、是否按规定期限进行审批等各个角度对招标项目的合法性进行审查，规避由于招标方“先斩后奏”而引发的缔约过失责任风险。

【案例2】“少于三家仍定标”诉讼赔偿案

【案情摘要】2007年6月27日，采购人丙公司通知甲公司要对某建设工程设备进行公开招标采购，索要材料并告知准备。2007年12月13日，受采购人丙公司的委托，采购代理机构乙公司在相关法定媒体发布招标采购公告，对采购人丙公司某设备在国内进行公开招标。2007年12月27日在对该项目进行开标，参与投标的厂家分别是甲公司和丁公司两家，评标后，丁公司第三人综合分数第一而中标。甲公司向采购代理机构乙公司多次就开标与评标提出质疑，但最终无果。甲公司因本次投标失败，受到一定的经济损失，并认为招标活动违反法律规定，将采购代理机构乙公司和采购人丙公司诉至法院。

【法庭辩诉】原告甲公司认为：2007年6月27日，在收到采购人丙公司招标通知后，我公司为此积极准备，配专人到澳大利亚厂家进行商洽。由于此次投标的人数少于法定的三人，依法应当重新招标，采购代理机构乙公司没有重新招标而确定了第三人为中标人，违反了《招标投标法》的强制性规定。由于被告招标投标活动违法，并不遵守承诺，违反诚实信用原则，致使原告本次投标失败，给原告造成经济损失28783.24元人民币，其中支付标书费1000元，保证金利息150元，手续费108元，差旅费27525.24元，现要求被告赔偿原告损失。

被告采购代理人乙公司认为：乙公司与采购人丙公司在此次招标过程中程序并无不当，且为原告甲公司事后认可。涉及本案的项目设备国内代理商仅为两家，采购人丙公司从丁公司处租赁了设备。某设备在国内尚无生产商，实践中，全部为从国外进口，鉴于此，由于工期紧张，急需设备，为避免由于招标该设备引起的不必要麻烦，采购人丙公司现已从中标单位丁公司处租赁设备以满足工期。原告诉讼请求中所称的经济损失并不存在。被告采购人丙公司同意第一被告意见。

【法院判决】法院通过审理判决：乙公司所代理的某设备招标程序无效；采购代理人乙公司于本判决生效之日起10日内赔偿投标人甲公司损失费1497元；驳回原告甲公司的其他诉讼请求。

【案例评析】本案的焦点是：本案中的采购活动是否合法有效？本次采购活动是否应重新进行？采购人应如何对受采购人进行赔偿？

（1）关于采购活动的效力。采购人活动有效，必须以其程序合法为前提。本案中，被告并未能提供充分有效的证据证明已经向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。被告未通知未中标人结果的行为，是对法律及部门规章相关规定的违反。本案中，投标截止日和开标当日共计有两个潜在投标人提交了投标文件，此情形下，乙公司作为采购人未依照法律的规定重新招标，依旧继续唱标、定标等采购的程序，显然违反法律强制性规定的行为，因此，采购人存在过错。本案采购活动无效。

（2）关于是否应该重新进行采购投标。采购招标投标是以订立招标采购合同为目的的民事活动，是民事主体之间订立合同的一种特殊方式，除了法律规定必须采用招标投标的方式订立合同的项目外，民事主体可以自由选择是否采用招标投标的方式订立合同。本案中，招标项目不属于依法必须进行采购招标的项目，根据合同自由原则，被告丙公司享有自由选择合同订立方式的自由。因此，虽然采购投标无效，但被告无须重新进行招标。

（3）本案应如何进行赔偿。由于采购人存在过错，在合同缔约过程中违背了诚实信用的原则，按照《合同法》第四十二条的规定，应该对受采购人甲公司进行经济损失的赔偿。缔约过失责任主要是赔偿受损人的实际经济损失。由于采购招标公告属于邀约要请，投标文件属于要约，合同尚处于缔约过程之中，合同尚未成立，受采购人甲公司所采取考察等行为与采购人无关直接的联系，其经济费用的支出本人应该承担法律责任，故法院只判决将其保证金利息、报名费和部分差旅费等1497元退还投标人甲公司。

【案例3】“违规取消投标人资格”诉讼赔偿案

【案情摘要】2008年8月，某某省建筑集团总公司（以下简称建总）获悉某市林科所（以下简称林科所）有天花井森林公园道路、隧道工程准备招标，同年8月2日建总向林科所向建设指挥部出具介绍信及法人委托书，委托刘某以公司的名义参加林科所建筑工程的业务投标活动。

2008年8月30日林科所编制出施工招标文件，8月31日林科所与市建院监理公司（以下简称监理公司）签订建设工程招标代理委托合同。2008年9月15日，林科所以专家库抽取方式组建了评标委员会，共5名成员，包括四名专家和一名业主代表。该项目开标评标会在市建筑交易市场进行，包括建总公司在内的七家单位参加了投标。在开标前由市工商局进行资格预审，市建设局进行资质预审。9月15日上午8∶30分，建总的代表刘某某和刘某在开标会签到簿上签到。当天，林科所收到两份建总关于参加开标评标事宜的授权委托书，代理人分别为冯某某与刘某某。在工商局进行资格预审时，建设局提出：建总的代理人更换了，到场的代理人刘某某在建设部门没有备案。

9月15日评标委员会作出初审报告，涉案内容为：在对建总的投标文件进行审查时，发现建总擅自变更法人委托人，又不澄清和说明，依据《工程建设项目施工招标投标办法》及《评标委员会和评标方法暂行规定》之规定，评标委员会对其投标按废标处理。建总不服废标决定，遂向法院提起诉讼。

建总认为，林科所、监理公司和招标投标办公室三个单位违法取消建总的投标资格，严重损害了公司的合法权益。故请求法院判令：①判决三被告取消我公司天花井森林公园道路、隧道工程投标资格的行为无效；②判令各被告共同赔偿我公司人民币581013.68元；③本案诉讼费由各被告共同承担。

另查明，监理公司向建总收取投标保证金10000元、图样押金1500元和工本费350元，建总制作标书花费6000元，因投标及处理投标纠纷花费及差旅费1342.3元。

【法庭辩诉】第一被告林科所辩称：①建总的废标决定是评标委员会独立作出的，与三被告没有关系；②原告诉请的损失错误使用了违约责任的计算方式，本案发生在缔约过程中，不能适用违约责任。只能适用缔约过失责任；③请求驳回原告的诉讼请求。第二被告监理公司、第三被告市招标投标办公室的答辩意见与第一被告林科所的答辩意见相同。

【法院判决】法院依照《民法通则》第六十三条，《招标投标法》第三十七条，《合同法》第四十二条、第三百九十六条和《担保法》第八十九条规定，判决如下：

（1）被告林科所双倍返还投标保证金20000元给建总公司，并赔偿原告建总经济损失9192.3元。上述应给付的款项共计29192.3元，被告林科所于本判决生效之日起10日内支付。

（2）原告建总公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10820元，由原告建筑总公司和被告林科所各负担5410元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费10820元，上诉于高级人民法院。

【案例评析】本案是由于评标委员会错误理解有关法规而作出废标决定的案例。由于评委会的过失给投标人带来经济损失，那么应该如何赔偿呢？法院根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条、第四十八条关于中标的规定，应认为招标人进行招标，投标人参加投标，直到最后中标人确定前，整个招标投标活动都处于合同的缔约阶段。缔约过程中的赔偿责任应适用《合同法》第四十二条关于缔约过失责任的规定。(www.xing528.com)

（1）根据《招标投标法》第三条的规定，本案所涉工程是必须进行招标的项目。招标人在缔约阶段虽依《招标投标法》的强性规定必须以招标投标的形式确定中标人，但在合同的缔约过程中招标人与投标人地位是平等的，缔约活动是自由的，主要应以民法来调整双方之间的权利义务关系。《招标投标法》第三十七条规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会的专家委员虽是招标人从符合法律规定条件的专家库中抽取的，但专家委员的专业素养并不保证其认识及评标行为永远正确。在因评标委员会认识错误下的行为造成投标人的损失时，投标人有权获得司法救济，评标委员会的非实体及无自身利益的性质决定了其不应作为承担民事责任的主体。专家委员在评标过程中的认识错误实质是专家依凭专业知识进行主观性判断时难以彻底避免的风险。招标人虽不能控制这种风险，但这种风险早已隐藏在招标人组建评标委员会时所包含的对专家委员的信任关系之中，即便此等信任是因国家强制力而引起，信任中的风险也应由招标人承担。

（2）评标委员会虽以独立于招标人的意志进行评标，但其工作任务在于确定招标人提出的招标项目的中标人，类似于受托人完成委托人的委托事项。故评标委员会与招标人可界定为委托关系，评标委员会行为的法律后果由招标人承担。评标委员会的评标活动应依法进行，做到客观、公正。

本案中，评标委员会以原告建总擅自变更法人委托人为由作出了废标决定，但是评标委员会依据的《工程建设项目施工招标投标办法》及《评标委员会和评标方法暂行规定》均没有规定投标人擅自变更委托人可予以废标。参加投标作为投标人的一种经营活动，委托及变更委托均为投标人的意志自由，受托人行为的法律后果由委托人承担，受托人的变更并不影响委托人的信用，对于合同缔约相对方而言不形成任何商业风险。投标人建总的工作人员持投标人的委托书参加投标，评标委员会作出废标决定属错误理解行政法规，违背了合同缔约过程冲的诚实信用则，对投标人造成的损失应由评标委员会的委托人招标人林科所承担。

（3）关于赔偿问题。原告建总诉请“判决三被告取消我公司天花井森林公园道路、隧道工程投标资格的行为无效”。虽然评标委员会的废标决定没有法律和行政法规的依据，但鉴于该工程已确定了中标人，中标人的施工也接近尾声，投标人的投标资格是否有效没有现实意义，且对原告要求赔偿损失的支持足已包含对评标委员会废标决定的否定性评价。故法院在判决主文中对该项诉请不作为一项判决内容单独进行确认。

原告建总诉请“三被告共同赔偿581013.6元”，包括了原告认为的预期利润550 163.68元，因本案适用缔约过失责任，赔偿范围不能包括预期利益损失，故550163.68元的损失赔偿本院不予支持。关于投标保证金10000元，招标文件约定：投标截止以后，投标人不得撤回投标文件，否则其投标保证金将被没收。按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，故此投标保证金具有定金的特征。投标人在招标人违反招标文件、法律和行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金即20000元。评标委员会违反行政法规的规定作出废标决定，此行为后果理应由招标人承担，招标人应向投标人双倍返还投标保证金20000元。

关于差旅费1342.3元，虽有部分发生于2008年9月15日开标评标会之后，但原告为处理此纠纷发生的差旅费系因错误的废标决定而起，理应包括在赔偿范围之内。原告已花费的标书制作费6000元、工本费350元、图样押金1500元，均为原告建总缔约过程中的直接损失，招标人第一被告林科所也应予以赔偿。第二被告监理公司与第一被告林科所形成委托关系，监理公司的行为的法律后果，理应由林科所承担，原告起诉监理公司没有法律依据。第三被告招标投标办公室作为招标投标活动的行政管理部门，依法行使行政职权，原告对其提起民事诉讼没有事实和法律依据。

【案例4】“擅自提高采购标准”诉讼赔偿案

2009年8月，某招标公司接受某县政府采购办公室的委托就当地水务集团公司（以下简称水务集团）两污水处理厂离心脱水机项目公开向社会招标，并在相关网站上发布招标公告。甲公司参加了投标，并在规定的时间内向招标公司提交了投标文件。开标时，到现场参加投标的只有甲公司和乙公司两家，面对这种情况，招标公司向县政府采购管理办公室申请变更采购方式为竞争性谈判获得批准。甲公司和乙公司当场签署了《关于同意参加竞争性采购声明》，同意以招标文件和投标文件作为谈判采购的依据继续参加本次采购活动。并按照原招标文件的评标标准对商务、技术和服务进行评议。甲公司最终报价为85万元，乙公司最终报价为93万元。经过谈判，确定乙公司为成交供应商。甲公司对此结果表示不满，以水务集团以及招标公司违反《政府采购法》关于竞争性谈判方式采购应当遵循“采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商”的规定，擅自提高采购标准为由，将其诉至人民法院，要求两者承担赔偿经济损失的民事责任。

【法庭辩诉】针对诉讼，水务集团在答辩中称：该项采购改用竞争性谈判方式已依法经过批准，且甲公司也已自愿签署《关于同意参加竞争性采购的声明》，故水务集团根据评分标准、专家推荐确定成交供应商，是符合法律规定的。

招标公司在答辩中称：甲公司若对政府采购事宜有异议，应当按照《政府采购法》的相关规定提出质疑、投诉或提起行政诉讼，本案缺乏民事案件立案要件。相关法律并未禁止竞争性谈判可以采用综合评分法，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定，最低评标价法适用于标准定制商品及通用服务项目，而本案采购设备并不适用最低评标价法，并且本次采购评标标准已经得到甲公司事先同意与确认，本次采购程序合法、规范。

【法院判决】人民法院认为，本案所涉及政府采购项目最终的成交供应商为乙公司，甲公司与水务集团之间的买卖合同关系并未成立，甲公司主张水务集团和招标公司在政府采购活动中存在“擅自提高采购标准”的违法行为，要求其承担赔偿责任，系要求其承担缔约过失责任，因此，本案属于缔约过失责任纠纷。

甲公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现甲公司所提供的证据不足以证明本案存在水务集团和招标公司“擅自提高采购标准”的违约行为，对其主张的事实本院难以认定，甲公司承应承担举证不能的法律后果。故法院对甲公司要求水务集团和招标公司承担赔偿的诉讼请求不予支持，对甲公司提供的用以证明其损失的证据材料不予认定，对水务集团和招标公司的相关抗辩意见予以采信。据此，驳回甲公司的诉讼请求。

【案例评析】本案系民事纠纷涉及政府采购行为。政府采购是政府利用财政性资金从市场上购买货物、工程和服务的行为并接受相关部门的监管，因而带有较强的行政行为色彩。同时，政府采购行为不具备行政强制力，采购人进入商品市场必须遵循市场规则，与供应商形成权力、义务平等的关系。因而，同时又具备民事行为性质。因此，本案纠纷是民事纠纷或者行政纠纷，是否存在诉讼前置程序，在实践中存在以下不同的观点：

1.存在的三种不同观点

第一种观点认为：按照《政府采购法》的规定，甲公司应当先向采购人或采购代理机构提出询问、质疑，再向政府采购监督管理部门进行投诉，待监管部门对投诉事项进行认定和处理后再进行诉讼，故此类纠纷存在诉讼前置条件，应当裁定驳回甲公司起诉。

第二中观点认为：公司主张水务集团和招标公司违反《政府采购法》系违法采购行为，故该纠纷应当属于行政纠纷。公司则应当先通过行政程序对水务集团和招标公司的行为进行认定，再进入诉讼程序。水务集团和招标公司行为涉及行政行为，不宜由民事审判对其行为是否违法作出判定，也应当裁定驳回甲公司的起诉。

第三种观点认为：依据《政府采购法》的规定，如采购人“擅自提高采购标准”损害他人利益的，应当按照民事法律规定承担民事责任，故本案可以就民事纠纷进行审理。并且《政府采购法》也并未规定置疑或投诉程序为诉讼前置条件。若已经进入前置程序则当事人可以将质疑和投诉处理结果作为民事审判中的证据进行举证，但绝不影响民事案件的受理。

2.多数专家对第三种观点的认同理由

（1）政府采购行为具有民事行为的性质。政府采购行为不是国家机关行使行政职权、进行行政管理的行为，其不具备一般行政行为具备的拘束力、强制性、执行力等特点，故政府采购行为并不属于行政行为。在政府采购中，供应商与采购方是权力、义务平等的主体，供应商不存在服从与配合的义务。采购方与供应商之间的邀约、承诺或合同行为是意思自由的结果，《政府采购法》第四十三条也明确规定了这一点：采购人与供应商之间的权力义务应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。所以政府采购行为虽然带有较强的行政色彩，但其本质应为民事行为。

（2）政府采购纠纷救济途径并不排除民事诉讼。根据《政府采购法》的规定，供应商认为自己的权益受到损害的，可以以质疑、投诉方式寻求初步救济。但《政府采购法》并未对采购纠纷应适用民事诉讼或行政诉讼进行明确规定，仅就当诉讼方对投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理时规定可以通过行政复议或者行政诉讼方式进行救济。但根据《政府采购法》第四十三条的规定：政府采购合同适用合同法，因此政府采购过程所产生的订约和履约纠纷应当依据《合同法》按照民事纠纷进行处理。一般认为政府采购过程中引发的确认招标程序违法或者招标无效的诉讼可以由行政诉讼管辖，但政府采购行为纠纷救济途径并不排除民事诉讼，应当认为只要符合民事诉讼受理条件的采购纠纷案件均可以受案，这也符合立法政府采购行民事行为性质的定位。

（3）《政府采购法》并未明确规定质疑或投诉程序为诉讼前置程序。《政府采购法》规定：供应商认为自己权益受到损害的，可以以质疑或投诉的方式寻求救济。该质疑与投诉程序设置目的是为了通过内部程序快速、有效地处理采购的异议，也有利于监督管理部门对采购方行为进行监管与纠正。但是假如认定该程序为诉讼的前置程序，一味要求供应商必须先行通过内部程序处理，明显有悖于对采购方与供应商平等时常主题法律地位的定义，限制了供应商自由选择救济途径的权利，延长了供应商的救济时间。立法者显然也无意要求将质疑或投诉程序作为诉讼的前置程序。《政府采购法》对上述程序的条款采用任意性规范，即供应商“可以”也“可以不”通过质疑与投诉的方式寻求救济。故质疑与投诉程序并非必经的诉讼前置程序，供应上可以直接向法院诉讼。

（4）本案符合民事诉讼受理条件。首先，本案并没有行政机关参加诉讼，招标公司作为政府采购代理虽然享有一定的“公权力”，但并非行政职能机关，其承担社会中介代理机构的角色，与供应商同样为平等的市场民事主体。其次，本案纠纷是甲公司、水务集团和招标公司在招标投标过程中产生的，根据《合同法》的规定，双方之间系缔约过失责任纠纷，符合《民事诉讼法》第一百零八条关于民事诉讼受案条件的规定。甲公司诉讼主张的重点是水务集团和招标公司“擅自提高采购标准”，根据《政府采购法》第七十九条规定：政府采购当事人有……违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。故甲公司的起诉也符合《政府采购法》对处理纠纷的相关规定。再次，按照民事纠纷处理甲公司、水务集团和招标公司之间的纠纷，无须对水务集团和招标公司采购行政违法行为进行确认，因为民事诉讼与行政诉讼的职能作用、价值取向、举证归则存在差异，民事审判无需也不可能以违法确认作为前提或唯一依据，假若当事人已经通过相关程序对采购人行为性质的认定，则当事人可以将其作为民事证据进行举证，以此作为主张依据之一。

综上所述，可以看出政府采购人因需购买工程、服务、商品等而进入市场领域，其依法遵循市场领域的法律法规，其行政主体角色应该被削弱，供应商与采购人是平等的民事主体，其大多数行为可以由民事法律来进行调整和规制。从保护当事人诉权、尊重当事人选择救济途径角度出发，在《政府采购法》未明确将供应商质疑或投诉作为诉讼的前置程序的情况下，法院不宜以未经程序为由否定当事人的诉权。但考虑到该程序较为快速、有效地对多数政府采购纠纷进行处理，建议法院在立案受理类似案件时，可以进行适度审查，若当事人未经此程序直接起诉，可以告知当事人通过该程序进行初步救济，假若当事人无意通过或者已经通过该程序主张权利，法院可以在审查后按照民事案由进行处理，进入民事审判阶段后，对供应商质疑、投诉结果或行政行为违法确认结果并非审判的前提或唯一依据，仅可作为民事证据提交法庭，由法官将其作为裁判的重要依据。