探讨行政复议性质的相关学说

综观我国有关行政复议性质的论述，主要有以下三种学说：

第一是行政说。持行政说者认为行政复议就是一种具体行政行为，与其他的具体行政行为没有本质上的区别。从立法来看，我国目前持该种学说的依然占据主流，即将行政复议看作是一种具体行政行为。如 《行政诉讼法》 中有关复议案件被告的规定，完全是行政说的具体体现。《行政诉讼法》 第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。” 在我国，不少学者均主张行政说。如熊文钊教授提出，行政复议是一种特殊的行政行为，是行政主体行使行政裁判权的一种行政裁判行为。^[6]又如刘东生博士提出，“既然行政与司法一样，都可以承担国家赋予的纠纷解决职能，则那种认为行政复议因解决行政纠纷而具有司法性的观点，就显然站不住脚了”，^[7]并进一步提出了行政说的根据，“从目前有关行政复议到底是行政性还是司法性的分歧来看，争论点主要集中于权力和程序两个方面。我们将看到，在这两个方面，行政复议表现出的是一种行政性而非司法性”。^[8]此外，杨小君也支持 “行政说”，他提出 “在行政、立法、司法这个层面上，行政复议是行政的，而既不是司法的也不是立法的。如果我们要在这个层面上界定行政复议的根本属性，应当简单地说行政复议是行政性质的而不是司法性质或立法性质的”，^[9]并认为行政复议的行政属性并不排斥行政复议的司法特征，“承认行政复议性质的行政性，并不必然导致行政复议会成为一般的行政执法模式，或者成为一般的行政监督；反之，承认行政复议的司法特征，也并不必然否认其根本属性的行政性”。^[10]

第二是司法说。司法说主张从复议权力的本质属性而非复议主体上去判断复议活动的性质。持司法说者认为，行政复议就其内容而言是司法活动，行政复议的过程就是解决行政纠纷的过程，而且在程序上具有司法活动的特点。^[11]持司法说者认为行政复议不同于一般的具体行政行为，在行为性质、行政机关法律地位等方面与一般的具体行政行为都存在着较大差异。相反，行政复议具有明显的司法活动的特点，如不告不理、时效制度、管辖制度等。持司法说者提出，判断一个公权力行为是不是司法行为，关键不在于机关的名称或体制的隶属，而必须唯实地从机关组成与运作方式上考察它是否符合司法权的特征。^[12]同时，行政复议之所以是司法行为，还在于社会需要一个不同于传统意义的法院，而不是需要一个行政机关。因为行政机关承担部分司法职能，除程序简便、时间迅速、费用低廉和具有灵活性外，更主要的是由于近现代许多社会立法中所发生的争端需要专门知识才能处理。而解决这些争端既需要法律头脑，也需要理解立法政策和具备行政经验，普通法院法官往往不能胜任。于是，一个新型的行政机关解决纠纷的司法制度便应运而生了。^[13]“行政复议与行政诉讼一样，是复议机关站在第三方的立场上对当事人双方的争议进行裁决的活动，客观上可能起到监督行政机关依法行政的作用，但性质上是司法行为而非行政行为，不是对下级行政机关的一种层级监督活动。”^[14]此外，也有学者通过委任司法原理解释了行政复议权属于司法权的观点，认为行政复议是法律直接授予行政机关解决行政纠纷的权力，这种权力与行政权和层级监督关系都没有关联，而是一种司法性的权利，这决定了行政复议必须满足司法规则的最低要求。^[15](www.xing528.com)

第三是准司法说。“准司法说” 又称 “行政司法说”。与 “行政说” 和 “司法说” 相比，在我国持 “准司法说” 的学者更多。可以说，就行政复议的性质而言，绝大多数学者均持 “准司法说”。虽然在表述上存在着不同，但 “准司法说” 均认为行政复议兼具行政性与司法性。“准司法说” 不仅在理论界得到了广泛接受，在实务界同样得到部分认可，“‘准司法说’ 是在承认行政复议带有一定程度的行政活动外在形式的前提下，谈论行政复议所具有司法行为本质的问题，从而使这一学说看起来更加具有本土的适应性和理论说服力”。^[16]“准司法说” 事实上却更偏向于 “司法说”，正如刘莘教授所言：“司法说和准司法说没有本质区别，因为 ‘准司法’的 ‘准’ 字无非是想标明这种 ‘司法’ 是行政机关作为的；而认定其司法性质，是强调活动的性质，并没有否定复议制度放在行政系统内的合理性。”^[17]