我国现行的备案审查制度始于1982年《宪法》的规定，2000年《立法法》对该制度作了进一步规定，此后2006年出台的《监督法》第五章明确规定了“规范性文件的备案审查”制度。从时间上来看，备案审查制度不算新制度，而随着地方立法权的扩容，这项“老”制度的弊病也越来越多地显露出来。一旦设区的市立法权启动，实际上对备案审查工作也构成了一项挑战。在2016年第二十二次全国地方立法研讨会上，地方人大的备案审查工作即成为关注的焦点。不少地方表示，“备案审查工作让人有一种‘上面提的高度很高，但是落到实处却很低’的感觉”[23]。实践中备案审查工作的软肋主要体现在以下几个方面。
一是监督机制乏力。《立法法》和《监督法》对备案审查都没有设立法律责任，对备案审查行为的监督也就缺少了利器。对立法机关而言，《立法法》规定其应当在所制定的文件公布后30日内报有关机关备案，但并未就不报备承担何种责任作出明确规定，《监督法》同样也未规定。国务院的《法规规章备案条例》第二十条对规章不报备或者不按时报备的情况作出了“限期报送”“通报和责令限期整改”的规定。各地方也出台相应的规定，其责任方式主要包括：通报批评、责令改正；对相关责任人依法给予行政处分。[24]这使得报备行为的约束机制分散且不一致，也为不报送、不按时报送留下了漏洞，会从根本上导致备案审查制度的虚置。对备案审查机关而言，监督机制乏力会产生备而不审的现象。在第二十二次全国地方立法研讨会上，参会者也指出“一些备案审查的工作人员不知道具体要去做什么，只是把登记作为主要内容去做”。
二是备案审查机关的潜在冲突。根据《立法法》的规定，地方立法往往有两个以上的备案机关，且都有审查权，但对于备案审查机关作出的审查结果如何取舍没有规定。以设区的市地方政府规章为例，其需要向国务院、省人大常委会、省政府和本级人大常委会备案，其中，国务院和省政府有权“改变或者撤销”不适当的地方政府规章，本级人大常委会有权“撤销”不适当的规章。那么，如果省级人大常委会没有改变或撤销权，《立法法》第九十九条规定“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”的意义何在？审查出问题应该怎么处理？如果多个备案机关出现多种审查结果如何处理？基于不同的审查结果备案机关分别行使改变和撤销权的效力又该如何确定？[25]如果以级别论，当然以国务院的审查结果为准，但这样的话，其余的备案审查机关似乎只是“宣誓性”存在，这不仅有违备案审查制度的初衷，也不利于调动地方人大常委会和省政府的积极性。(www.xing528.com)
三是备案审查机关权限不足。虽然《立法法》规定了各级地方人大常委会的备案审查权，并且进一步规定主动审查权，但备案审查机关权限不足表现在对上位法的解释权方面。根据我国立法解释体制的规定，立法机关可以对其制定的规范性文件进行解释，例如国务院有权解释行政法规，省、直辖市、较大的市的人大常委会有权解释本级地方性法规，各级人民政府有权解释其制定的地方政府规章。这就使得备案机关只能对报送备案的法律文件是否违背其享有解释权的“上位法”进行审查[26]，而在实际备案审查工作中，往往会遇到上位法与市场经济的发展不匹配的现象，在此情形下，“地方性法规还是要受制于它们”[27]。也有一些非备案审查机关权限范围内的上位法已经与法律不一致，但实际生活中仍在适用的情况。对于这样的情形，备案审查机关无权对“上位法”进行审查，但又不能不履行审查报备的地方性法规、规章的职责，面对两难的情形备案审查机关又如何作出审查意见？对此，辽宁省鞍山市备案审查委主任孙成平表示：“我们也只能进行一些解释，同时把问题和建议向上级反映一下，没有其他的办法。”[28]可见，备案审查机关本身对审查工作也存在困惑、难以着手的无奈。
四是审查批准地方性法规规定模糊。《立法法》在赋予设区的市立法权的同时，规定其制定的地方性法规须报批准后施行。但是，这一规定过于原则化，在实践中缺乏操作的标准，存在一定的问题。首先，《立法法》第七十三条第一款规定“根据本行政区域的具体情况作具体规定的事项可以制定地方性法规”。各省出台的地方立法条例对此规定也大都相同，但问题是“具体情况和实际需要”的标准是什么？如果由省人大常委会判断，是否存在着以“批准权”的方式将设区的市地方性法规“制定权”退回到“拟定权”的“明放暗收”的情况？其次，缺乏是否符合权限范围的规定。《立法法》规定设区的市的立法权限限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面”，但对如何理解这三方面的内涵与外延没有进一步说明，因此在理论界和实务界对此存在诸多争议。最后，审查原则、批准程序、处理方式等方面存在问题。《立法法》所规定的审查是合法性审查原则，各地地方立法条例也大都遵循这一原则，但同时《立法法》也规定对于“不适当”的规章，也应当改变或撤销，国务院制定的《法规规章备案条例》以及各省级人民政府制定的规范性文件备案审查制度，也规定审查的事项包括“规章的规定是否适当”，因此总体上可以将对规范性文件的审查备案的标准总结为“是否违法”和“是否适当”。[29]具体而言，“是否违法”可以从“是否超越权限”“是否违反上位法规定”以及“是否违反法定程序”等方面认定；“是否适当”则难以把握，是指立法重复还是指不符合当地实际、不符合实际需要？这样就存在对同一规范性文件审查标准不一的问题。在批准程序方面，各地的立法比较混乱，例如在地方性法规的制定主体是否要出席这一问题，各地的规定就不同。《陕西省地方立法条例》规定“设区的市的人民代表大会常务委员会应当派有关负责人到会，回答询问”，而《浙江省地方立法条例》中则未规定制定主体要出席。在规范性文件报批后处理方面，《立法法》没有规定不予批准的处理方法，但有部分省级地方立法条例作出了规定。如《陕西省地方立法条例》规定可以在审查报告中提出不予批准建议，也可以由常委会主任会议同意后退回修改；《甘肃省地方立法条例》规定对于与上位法抵触的可以不予批准，也可以附修改意见予以批准，或者退回修改后再提请批准。这些不一致的规定一定程度上有利于调动地方立法的主动性，根据各地的实际情况作出不同的规定，但同时也造成了在此问题上处理方式的不统一和混乱，“从而会使得本要统一法律执行的《监督法》反而变成导致法律实施不统一的渊薮”[30]。
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