理论争议与探讨：优化标题的方法

1.进退失据的两对矛盾

将集资诈骗投资者认定为证人（或者说有异于被害人）的地位，存在的不可回避的问题在于，如何解释集资诈骗罪保护的法益。即便承认集资诈骗罪保护的法益是金融管理秩序，也不能回避其对投资者财产保护的法益。尤是如此，才可以把金融诈骗罪一节的罪名作为侵犯财产犯罪——诈骗罪的特殊法条加以看待。从这个角度来看，即便实务操作存在一定困难，至少从实体法益认定的角度上，集资诈骗的投资人仍然应当被解释为被害人。

如果尊重法律各章节的法益评价规律，进而一律将集资诈骗投资者解释为被害人，其与非法吸收公众存款罪中的投资人地位可能无法有效对应。因为从实体法益考量，非法吸收公众存款罪属于侵犯金融管理秩序罪的单一法益。因此，“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序，才应以本罪论处”[7]。然而，在实际处理中，不少类型相似的案件，因为非法占有目的的证据不足，无法认定而将集资诈骗以非法吸收公众存款罪定性；有的案件行为人在某一时间段内的行为被认定为非法吸收公众存款，而在另一时间段因可以证明其非法占有的目的而被认定为集资诈骗；更多的案件中，从事主要犯罪行为的行为人被认定为集资诈骗，其他参与人因无非法占有的目的而被认定为非法吸收公众存款罪。可见，在同一个案件中众多的血本无归或不可能等到资产全额返还（只有如是，才有行为人可能构成集资诈骗罪）的投资者，有的投资人是证人，有的却是被害人；有的投资者在这一行为人面前是证人角色，在另一行为人面前却是被害人；有的投资者在前一阶段是证人身份，在后一阶段却转变为了被害人，这种依据行为人、时间阶段，不断变换投资人角色的做法，不但有违诉讼的基本意涵，且悖逆常理，甚至可能投资人本人也无法接受。

上述两对矛盾，使得在当下大规模的集资诈骗平台案件多发的情况下，即便是从理论上，也很难解决集资诈骗投资者本身的诉讼地位。

2.金融学与法学的冲突(www.xing528.com)

除了刑法学内部的矛盾，将集资诈骗罪中的投资人解释为被害人也未必符合经济学、金融学的前提假设。从刑法学的意义上，集资诈骗罪的投资人与普通诈骗罪的被害人本身没有差别，是一群因信息不对称而受损、需要被呵护的“经济受伤者”。但从金融学的角度，投资人总是在风险与收益之间进行精明，甚至是准确的抉择——这是一种趋于理性的“经济人”思维。由此，我们或许应当从更为广泛的学科视野和比较的态度去看待集资诈骗投资人的地位问题。然而，当我们抛开法学内部争论，从金融学角度去看待集资诈骗投资者的地位问题时，事实上也很难得出应将投资者纳入“被害人”的结论。

以法学的角度看，对于投资人被害人身份的假设基础在于，投资人本身是没有任何风险抵抗和驾驭能力的，而投资者一方与行为人一方存在信息不对称。同时，若行为人应当对这种信息不对称承担责任时，就可以认为被害人一方处于弱势、被欺诈者地位。此时，因行为人的行为不仅造成了风险，且从风险承担的角度看，其从客观上和规范上都应当由行为人答责，于是欺诈行为与投资人损失的因果关系就此构建完成。此时，无论采取何种因果关系学说，在认为行为人存在非法占有目的的前提之下，整个损失责任都应当由行为人一方承担，这是对行为进行刑事规责的一般方法，[8]也是将集资诈骗投资者认定为被害者的理论原点。

但是，如果以金融学的角度去看待风险问题，其归责的基础就会发生与刑事法学视角的巨大冲突。金融学领域“风险”的定义与刑法学存在一定差异，具体而言，刑法中的风险属于文意解释，其仅与损失相联系，大体可认为是“可能发生的危险”，[9]即遭受损失、伤害、不利或毁灭的可能性，故所有投资者的唯一解释是——金融学中的“风险厌恶者”。而金融学中的风险，则与损失或额外收益二者择一发生联系，是在预期收益下通常呈正态分布的发散，即所谓“对预期值的偏离”。[10]因此，在金融学的概念中才会出现对投资人进行风险测评，进而得出“风险偏好者”“风险中立者”和“风险厌恶者”的称谓，当投资人的收益明显高于无风险收益时，其必然需要接受高度的风险，即所谓“高收益存在于高风险之中”。如果风险厌恶者选择高风险业务，则会考虑在放弃部分收益的同时，采用对冲、投保、分散化等方式进行风险规避，最终收益与风险亦能匹配。因此，当投资人追求行为人许诺的高收益时，其内心已然暗含对风险的自我接受和允诺。因此，当法学意义上的风险（即金融学意义上的损失性质的风险，或称“风险暴露”）发生时，则应当由投资者自我承担相应的损失，这虽然与刑法学意义上的自我答责存在差异，但却符合经济学中“理性人”的判断前提。从这个角度上，也就能够解释上文所述“愿赌服输”的金融学基础。进一步亦可说明，如果从金融学的角度看，追求高收益的投资人损失，是其预期投资风险的现实化——即风险暴露情况发生时的投资失败。此时，除非行为人出现了与诈骗罪等同的、由金融学自身无法评价的以实质作为为手段的欺诈行为，某种程度上投资人的损失可能会存在自己在收益和风险之间，判断上的失误和问题。