商标侵权商品的鉴定问题及优化措施

1.鉴定的对象。此处应当区别假冒注册商标的犯罪对象和在认定假冒注册商标犯罪时的鉴定对象这两个概念。前者是注册商标，而后者则应当为假冒注册商标的商品整体。在认定是否构成假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪时，查获扣押的涉假商品究竟属于正品还是假冒产品，是影响罪与非罪的重要问题，鉴定是确认这一事实的重要方法之一，并且此处的鉴定通常是以原料、工艺等为衡量标准。

2.鉴定是否必要。虽然涉假商品是正品还是假冒的，影响到罪与非罪，但确定这一事实的方法却并不唯一。除了通过鉴定机构进行鉴定来确定以外，注册商标所有权人自己的鉴定也能作为证明这一事实的证据，而且作为商标所有权人和正品的生产授权方，其更清楚贴有自己商标的商品在原料、工艺等方面的特点。因此，笔者认为，如果涉假商品的包装、进货渠道或生产、经营者的证言等证据已经足够确实充分，且有商标所有权人的鉴定意见，则无须委托鉴定机构鉴定，就可以认定商标侵权行为成立。关于这一点，从最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条中也可见一斑，该条文在行文中，使用了“对于需要鉴定的事项”这一表述，因此，对于可以理解为不需要鉴定的，可以不用委托鉴定机构鉴定。

值得一提的是，尽管商标所有权人出具的鉴定意见大多被称为“鉴定报告”，但证据法中规定，鉴定人必须具有鉴定资格，并且严格遵守鉴定程序，鉴定文书的制作也必须符合法定要求，故商标所有权人不是法定鉴定机构，其出具的鉴定报告不应扩大解释为鉴定结论。笔者认为，商标所有权人出具的鉴定意见，其实也是其对涉假商品是否是正品、为何不是正品等问题的一种陈述，因此，参照诸如将辨认笔录作为被告人供述的一部分的做法，将该鉴定意见作为被害人陈述的一部分也未尝不可。(www.xing528.com)

3.鉴定的主体及效力。之前，在鉴定主体上法律并无明确规定，而只有国家工商总局在对浙江省工商局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》的批复，即“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”。但现今，最高人民法院、最高人民检察院及公安部于2011年1月出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对商标侵权案件的鉴定主体已做出了明确规定，即“在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”。