意合犯罪构成的局限性及优化方案

（一）容易纵容主观的刑法解释，削弱规范的指导和评价功能，有损刑法的形式正义

以社会危害性为核心的意合的犯罪构成，以处罚必要为核心目标，往往会导致为了达到与事实相符而变通刑法规范，促成人为的、主观的刑法解释的诞生，削弱规范的指导和评价功能，不利于维护社会正常秩序。主观解释论认为：“法律解释的目标在于探求立法者制定法律当时的真实的、正确的意思，解释结论是否正确，应当以其是否准确地表达了立法者当时的意思为准。”^[60]韦伯就指出：“实质合理性突出的方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。”^[61]在我国司法实践中，以处罚必要性为目标解释刑法，造就了许多特殊司法解释的诞生，对刑事立法冲击很大。

有学者对我国自1979年至1999年以来的司法解释加以分析后认为，有的司法解释确实完全逾越了国家立法机关制定的刑法规范的临界线，司法解释成了不受羁绊的法律创造活动。这样的司法解释不在少数，大致包括以下几种：一是对刑法规范作补充性修改；二是绝对越权解释；三是相对越权解释。对越权司法解释，该学者给予了坚决批判。^[62]2000年以后，越权司法解释并没有减少。其中，最具轰动性的两个司法解释^[63]是：①创设过失共犯的司法解释。2000年11月10日通过的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”^[64]②定性不论主观罪过的司法解释。2003年1月8日，《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（已失效）规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，……未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”^[65]对于这两个以处罚必要性为中心的越权乃至“造法”的司法解释，除少数人予以赞同外，^[66]绝大多数人从不同角度给予强烈批评。^[67]上述情况充分说明，实质的刑法解释有时会为司法权超越立法权提供借口，不利于实现刑事法治国的目标。对此，有学者就指出：“当前我国司法解释中存在两种倾向是值得反思的：一是盲目地追求与‘国际’‘西方’接轨，……二是在治安形势严峻的情况下，或刑法本没有规定的某种危害行为的程度严重超出立法者的预料时，又过分强调社会保护，通过解释，将该危害行为内化为刑法明文规定，造成司法解释侵蚀立法，僭越立法权。这两种解释和做法，都是没有真正地理解和坚持罪刑法定的精神，而是屈服于外在的压力和功利的目的，因而都是违背罪刑法定原则的。”^[68]这种指责不无道理。此外，还有学者针对刑法解释的合法性与合理性之间的矛盾和冲突，提出折中意见，即超规范的解释之合目的性原则。“在我们看来，刑法解释中所包含的这些冲突和矛盾是永远存在的，我们必须对矛盾和对立进行整合，其整合的基本原则就是应当联系一国具体的历史环境（如当时的经济条件、文化观念、社会发展水平、政治需要、面临的犯罪形势与样态，以及大众、立法者所持的犯罪观和对犯罪的反应等）来思考问题，以这个客观历史条件所反映出的社会对法的要求为目的来确定一个刑法解释的大体倾向。这就是我们所说的刑法解释的合目的性。而一旦我们国家的历史条件发生了巨变，量变积累到一定的临界点，新的时代精神又会对刑法解释的立场提出新的要求，刑法解释也就需要调整其理论倾向。”^[69]这里的“超规范的解释之合目的性原则”，其实与实质的刑法解释并无两样。

总之，坚持实质的刑法解释纵容了司法机关以及法官的自由裁量权，导致司法权悬于立法权之上，违背刑法的形式正义，具有一定的消极作用。这恐怕是实质的刑法解释难以回避的，也是抛弃形式正义必然付出的代价。

（二）界定罪与非罪依靠大量司法解释，有时会使罪与非罪的界限可变、模糊、不确定，不利于刑法规范的稳定与统一

我国《刑法》第13条但书规定以社会危害性及其程度为中心评价犯罪，使司法机关在界定具体行为的罪与非罪时不得不依靠大量司法解释，有时会造成同一行为的罪与非罪的界限具有可变性，乃至模糊、不确定，影响了刑法的稳定与统一。正如梁治平教授指出，这里只有实在法，而从理想的和形而上的意义上说，它们也都是“自然法”，只是这个“自然”不是西方思想传统中那种理性的、逻辑的和服从神意的秩序，而是默默的、自在的、运行不已的和通过“自然”景象的变化呈现出来的宇宙。这是与自然法观念生长于其中的世界很不相同的另一个世界，而当作者“不自然”地强调把它们捏合在一起的时候，他不但创造出许多牵强的解释，而且忽略了这另一个世界中的大部分东西。^[70]

首先，但书造就了刑法解释的重复与泛滥，不利于罪刑法定原则的贯彻执行。在我国刑法中，某种具体行为类型是犯罪还是一般违法行为，通常不能根据行为本身的性质进行直接判断，除杀人、绑架、抢劫等少数几个罪名之外，以经济犯罪、财产犯罪、贪污贿赂犯罪为代表的大多数犯罪行为均需要确定行为的危害程度，来明确刑事违法与一般违法的界限。由于刑事立法对这种程度的确定非常困难，也无法予以明确，不得不依赖于司法，导致司法解释大量滋生。据不完全统计，从1997年新的刑法修改颁布以来，全国人大常委会颁行的刑法修正案、立法解释以及“两高”所出台的各类司法解释，不下200余件。这些司法解释有相当一部分是界定罪与非罪的界限的。(www.xing528.com)

其次，同一行为的罪与非罪也具有可变性，需要依赖于司法解释反复明确，模糊了罪与非罪的界限。以盗窃罪为例，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（下称《规定》）规定，根据刑法第264条的规定，结合当前的经济发展水平和社会治安状况，现对盗窃罪数额认定标准规定如下：个人盗窃公私财物“数额较大”，以500元至2000元为起点；个人盗窃公私财物“数额巨大”，以5000元至2万元为起点；个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以3万元至10万元为起点。 这一司法解释是对盗窃罪“数额较大”之定性标准的明确。然而，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第6条规定：“审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近‘数额较大’的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：1、以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；2、盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；3、造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。（二）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：1、已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；2、全部退赃、退赔的；3、主动投案的；4、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；5、其他情节轻微、危害不大的。（三）盗窃数额达到‘数额较大’或者‘数额巨大’的起点，并具有下列情形之一的，可以分别认定为‘其他严重情节’或者‘其他特别严重情节’；1、犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；2、盗窃金融机构的；3、流窜作案危害严重的；4、累犯；5、导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；6、盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物，造成严重后果的；7、盗窃生产资料，严重影响生产的；8、造成其他重大损失的。”这一解释实质上是对《规定》的再次解释。即便如此，《解释》也并非对盗窃罪之定罪标准的终极明确，因为《解释》远没有穷尽现实生活中各种盗窃行为成立犯罪的程度规格，这从“造成严重后果或者具有其他恶劣情节的”“其他情节轻微、危害不大的”“造成其他重大损失的”之规定可见一斑。从这点来说，盗窃罪又何尝不是一个“口袋”呢？如果推而广之，则刑法规定的具体罪名又有几个不是“口袋”呢？

（三）造成犯罪认定重复交叉或偏离规范框架，容易纵容司法腐败

由于社会危害性对此罪与彼罪的区分无能为力，以之为主要依据指导刑法分则具体罪之罪状设定，会造成诸多罪与罪之间的模糊与含混。以侵犯财产罪为例，抢劫罪的罪状与抢夺罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等之间，都存在模糊之处；盗窃罪则与抢夺罪、侵占罪之间存在含混之处。这些或者需要依赖司法解释加以进一步界定，或是被迫将裁量权给予司法人员，纵容了司法裁决的随意性。

同时，我国刑法是社会主义民主法制的一部分，社会危害性作为一种社会评价，必须充分体现人民群众的意志。“我国实行人民代表大会制度，刑法由人民选举的代表组成人民代表大会及其常务委员会来制定。刑法制定出来后，就由司法工作人员执行，司法工作人员执行刑法的过程，就是实现人民群众意志的过程。如果不是这样，对什么行为是犯罪、对犯罪如何处罚，完全由司法人员自行决定，就违背了社会主义民主原则。而且由于刑法是人民群众意志的体现，故司法工作人员不能对刑法做出随意解释，否则，人民的意志就会成为泡影。”^[71]但是，由于受不同生活习俗、不同道德伦理标准以及不同价值观念等的影响，人们的社会评价标准很不统一，这无疑会影响社会危害性的评价。在司法实践中，以行为的社会危害性及其程度为指导，容易导致行为评判标尺缺失，会使人们觉得刑法规范的作用是次要的，从而返回到立法阶段的行为评判标准，则各种法律文化与价值将涌入司法活动中，这必将导致司法突破立法界限，滋生法律虚无主义，促成司法擅断与侵犯公民权益，纵容司法腐败的发生。^[72]

另外，法官个人的社会道德、伦理等标准具有不确定性。在审判过程中，当道德规范关系到确立法律规则时，法官可能适用个人认为正确的道德标准，即使他不认为那些标准是社会道德的一部分。“如果法官的信念非常坚定，而且如果所涉及的问题具有重大的道德或社会意义，即使他不认为这些信念被社会中的大多数人所认同，我认为法官也可能遵从这些信念。在不重要的案件中法官是法律的改变者，就像一名立法者一样，他有时可以依赖于自己坚持的观念并认为其优先于社会观念。”^[73]可见，以社会危害性及其程度为中心评价犯罪，更方便法官发挥想象空间，有利于实现规范背后的政策和目的。“不仅新情况会出现，并且人的需要也在变化之中。于是为融入新的理解，推理时所用的概念就要保有一定的模糊度，即令所牵涉的是制定法或是宪法亦然，因为议会或制宪会议所用的字眼是一定会发生新含义的。进而言之，若想达成一致，则非采取这种模糊策略，也是别无他途。”^[74]扩充法官的自由裁量权，无疑容易纵容司法腐败。

此外，意合的犯罪构成还存在其他不足。例如，按照我国刑法规定，行为没有达到一定的社会危害程度不构成犯罪，会促使不法意图者避重就轻，选择实施轻微的违法行为，容易造成规范意识钝化。又如，以行为社会危害性为中心的交叉重合式犯罪认定标准，会导致刑事违法与其他违法之管辖发生冲突的可能性。因为同一个行为，刑事案件管辖机关与一般违法管辖机关都可能有管辖权，在立法无法设定明确标准时，其管辖冲突也就不可避免。^[75]