明股实债的法律风险与处理方法

1.投资人在投资融资企业后，法律关系上其属于名义股东，享有股东权利，承担股东义务，实质上属于让与担保中的债权人，是否适用商事外观主义，结果差别较大

（1）若适用商事外观主义，则出现负债时，前期股东未实缴，在持有股权期间发生纠纷的，承担出资义务。根据《公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，可知股东具有出资义务，结合目前公司注册实行的是认缴制，股东应当按照认缴的时间实缴到位，若未按约定时间实缴到位的，发起人和现有股东均有义务予以补足，这正是《民法典担保制度解释》第六十九条规定的内容，但若适用商事外观主义，融资企业破产清算时最新的立法中并未涉及，该部分股权投资项下股权投资人很难取回，该部分属于股东的投资股权，公司名下资产作为破产资产进行处理，明股实债中的投资人因其股权被确定为利益无法保障。

（2）若不适用商事外观主义，将投资人的投资认定为债权，则投资人对外不用承担股东义务，其属于债权人中的一个，股权转让的行为属于让与担保，但并不实际为融资企业股东，可以排除第三人追加投资人作为被执行人或者被告。在融资企业发生破产时，投资人作为债权人进行申报，其债权属于破产债权之一，但该债权作为普通债权进行清偿。

2.可以约定分红，但无盈利时损害公司及其他股东利益

根据《公司法》第三十四条“ 【分红权与优先认购权】 股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”可知股东享有分红权，除约定的以外，股东对于公司的分红可以进行约定，投资人可以约定固定的定期分红，但若企业不存在盈利的情况下，即公司无红可分的情形下若继续分红，会损害公司和股东的利益。故在操作此类担保措施时，需要考虑公司的运营情况，结合公司运营设计分红的比例和时间。

3.公司股权回购的限制

根据《公司法》第一百四十二条“ 【本公司股份的收购及质押】 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需”可知，除上述六种情形外，公司不得收购本公司股份。在明股实债这种情形下，若要不违反上述情形，则公司不能作为主体进行回购自己本身的股权，若出现以融资主体公司作为回购主体的倾向，则经常因为违反法律规定或者损害第三人利益而无效。应当在远期股权转让中约定，由融资主体的股东或者实际控制人作为回购的主体。

4.固定收益与优先分配的区别

实务中还有一种利润分配方式为优先分配，即分红时允许部分股东的分红优先分配，分配到一定程度后才按照股权比例进行分配，但优先分配并不代表不按照股权比例分配，而固定收益为无论企业经营状况如何、是否盈利、盈利多少，均按照固定的金额或者固定的收益比例进行分配，同时固定收益时明股实债的条件之一，而优先分配则是股东的日常权利之一。

5.可能存在远期股权转让协议履行的问题

实务中，公司经营跟随市场环境等多种因素时刻变化，若公司盈利较好，后期满足远期股权转让协议约定条件时，融资主体的股东或者实际控制人愿意履行合同，若公司经营困难，甚至出现破产的可能时，融资主体的股东或者实际控制人对于远期股权转让协议就会出现不愿意履行或者宁愿承担相关违约责任的问题。通常实务中控制风险的办法是可以对于远期股权转让协议要求提供其他担保，比如第三方实力较强的企业进行履约担保，或者提供其他担保措施，以减低业务风险。

6.明股实债通常不以对赌协议或者对赌条款的约定退出(www.xing528.com)

股权投资可以约定相关条件，比如对赌协议或者对赌条款，对赌条款通常和企业的经营有关，比如企业经营利润达某个条件，投资人的优先分配等，该条款的约定有促进于企业和投资人双方利益的博弈。通常实务中，对于对赌协议或对赌条款的效力，仲裁庭与法院的态度一致，均认为与融资企业对赌无效，与融资企业的股东或者实际控制人对赌有效。而明股实债协议中的约定，通常是附期限或者条件为满足支付完固定回报即触发回购条款，该条件的约定通常和企业的经营无关，故对于该类设置的条件，通常不是以对赌的方式出现。

7.明股实债的投资人不参与公司经营管理

明股实债中，投资人是公司名义股东，在相关协议中，通常约定投资人并不实际控制公司，也不参与公司实质经营，对于公司的管理，通常明股实债的投资人可能派驻财务或者管理公司印章，但从其根本目的是为了了解公司经营，并不实质派驻董事、监事并履行相关管理职责，也基本不行使表决权，不参与公司分红，由融资企业的其他股东具体行使表决权和管理。

8.明股实债中的股权转让行为宜被认定为让与担保，有效

“债务人与债权人以股权转让方式为债权实现担保的，属于市场经济发展中的特殊担保类型，其能够弥补典型担保和其他非典型担保方式之缺陷，为股权质押方式之有益补充。债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定。故华某公司与金某公司签订股权转让协议关于华某公司将持有的汇某公司12.5%的股权以0 元的价格转让给金某公司，作为汇某公司的债务履行的担保之约定，合法有效。”［《无锡市中级人民法院判决书》，（2018）苏02 民终954 号］。

9.投资方未经原股东同意转让股权的法律后果

（1）若是善意第三人，受让有效。融资企业及股东、实际控制人可因为投资人的转让行为违约，而主张违约责任或者侵权责任。虽然该转让行为中投资人为无权转让，但因涉及第三人系善意的，应按照善意取得制度由第三人取得该股权。

（2）若非善意第三人，投资方为名义股东受让人是知情的，因为侵犯融资企业及股东、实际控制人的利益，而导致该股权转让协议无效，或者经过融资企业及股东、实际控制人的追认确定其为有效。

10.融资企业为投资人与融资企业股东、实际控制人的远期回购协议提供履约担保的效力问题

实务中，存在投资人与融资企业股东、实际控制人签订远期股权回购协议，或者其他约定固定收益的协议，并由包括融资企业或者其他第三人为该一系列合同的履行，包括但不限于股权回购义务、支付固定收益、对赌协议等提供履约担保的情形。根据相关实务判例最高人民法院在（2016）最高法民再128 号强某、曹某股权转让纠纷再审一案中，判决目标公司为股东的对赌义务提供担保是有效的。笔者支持该观点，同时可以知道，融资主体为上述合同履约行为提供履约担保，并不违反法律上的强制性规定，应当认定有效。