房产抵押的法律风险与处理方法

1.抵押登记的作用和效力

房产抵押登记属于登记生效主义，即不登记抵押权未生效，而非登记对抗主义（不登记不对抗第三人），实务中，未登记的房产抵押合同签订在先，登记后的房产抵押合同在后的情形下，房产抵押合同均成立有效，但抵押权的优先则以谁登记在先，谁具有抵押权，故合同签订在后但办理了抵押登记的抵押权必然优先。

办理抵押登记后，抵押权即有物权效力，《物权法》及其司法解释对于抵押人在抵押期间出售抵押物的情形做出了限制，即抵押人无法过户买卖，其若想出售该房产，必须得到抵押权人同意，而且实际操作中是必须先注销抵押登记，后办理过户手续，但《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”及《民法典担保制度解释》第四十三条“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外”可知，自2020 年1 月1 日《民法典》及《民法典担保制度解释》实施后，抵押期间，抵押人可以出售相关抵押财产，但需要区分对于该约定是否登记，若未登记的，抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认物权不发生效力，不会支持，若已经登记的，即时抵押财产已经交付或者登记，抵押权人可以请求确认物权不发生效力，除非受让人清偿。同时无论是否登记，抵押权人请求确认转让合同无效的，均不予支持。目前实务中并未涉及该类型登记事项，需要关注抵押登记机关于此类问题的描述。

办理抵押登记后，即取得了抵押权，抵押权人具有债务清偿的优先性，其债务人其他债务的增多，并不影响抵押权效力，也不会影响抵押权优先性的实现，甚至抵押的房产被其他债权人申请法院查封后，该房产处置后仍应优先偿还抵押权人的债权。

2.先租赁后抵押的问题

实务中在办理抵押登记之前，房产已经出租的，抵押权人的权利不能影响到租赁人的权利。根据《民法典》第七百二十五条“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”可知，债权到期后，债务人不偿还债务，当抵押权人要求实现抵押权，即对出租房产进行处置时，承租人继续可以租赁房屋，可以不受抵押权人的影响，直至租赁合同到期或租赁人放弃租赁利益自愿搬离，但在抵押权人按照抵押合同主张权利时，可以从告知承租人之日起，收取租金。从类金融机构的角度出发，优劣则较为明显：

优势：房产抵押权有优先性，除承租人外，可以对抗其他任何第三人。房产的优先权还是属于抵押权人，当实现抵押权时，抵押权人可以优先受偿。只是要等到承租人放弃承租该房屋或者租赁合同到期，才能去实现抵押权。

劣势：（1）在抵押权人主张其抵押权，但该合同在租赁期内时，只能按租赁合同规定按规定时间收取租金。若按季度或月付租金，抵押权人还可以收取一定的租金来挽回时间成本带来的损失。但也有的租赁合同，在签订租赁合同时一次性交3 年至5 年，那么对于抵押权人来说时间成本即抵押权实现成本，更别说租赁达10 年甚至更久，对抵押权的现时影响较大。

（2）有租赁的房产，无法立即实现抵押权。房产短时间内无法强制执行，只能等租赁合同到期再采取执行。当然在等租赁到期的时间内，会有抵押物毁损灭失的风险，若灭失肯定实现不了抵押权。

（3）执行期限比较长，导致执行成本较高。时间成本若太长，毁损灭失的风险是一方面，还有就是时间成本太大。挽回损失的办法是给租赁户高额补贴，要求其放弃承租该房屋。

3.承租人承诺的重要性

实务中，经常遇到已租赁房产抵押的情况，从风险控制的角度出发，类金融机构通常会要求承租人签署承诺书，内容如下文列示。其作用主要体现在三个方面：

（1）告知作用。承租人签订《承诺书》后，承租人可以明确知道当前租赁房屋的状态，但并不影响其对租赁房屋的使用，作为抵押权人的类金融机构，当债务人到期未及时足额清偿债务，作为抵押权人主张实现债权时，可以同时根据《承诺书》向承租人主张收取租金，且因已告知承租人，后期执行阶段具有很强的实操性。

（2）若在后期执行阶段，承租人按照《承诺书》约定放弃继续租赁的，有明确的房屋交付方，即类金融机构，且承租人不能进行转租或者将租赁房屋返还给出租人，否则要承担违约责任。

（3）风险控制的需要，根据《承诺书》和所附的《租赁合同》可以明确其真实的租赁状况，比如租金、租期等，在前期可能存在承租人不愿意签《承诺书》、承租人与出租人未签订租赁合同等风险，可以根据具体事务中的问题，综合考虑风险控制的程度和要求。

列示1：

承诺书（承租人）

某担保公司：

鉴于_________于____年____月____日向_________（债权人）借款____万元整（大写：_________________）期限：_________，由贵公司为该笔借款提供连带责任保证担保。____________自愿将坐落于____________，房屋所有权证编号：______________，建筑面积约______平方米的商业房产抵押给贵公司作为贵公司出具上述担保的反担保。

______，是上述抵押房产的承租人，与____签订了《房屋租赁合同》（详见附件）。

因我公司所租赁的上述房产被设定了抵押权，如果房屋所有权人违约，贵公司有可能向法院申请执行该抵押房产。为了保护贵公司的抵押权，本公司作为承租方，自愿承诺如下：

1.我公司已知悉房屋所有权人将该房屋抵押给贵公司的事实，在承租期间，按租赁合同要求正当使用承租的房屋，积极履行妥善保管义务。

2.在我公司承租期间，如借款人未按时足额偿还向银行的借款，导致贵公司向法院主张抵押权时，分两种情况：

（1）若我公司自愿继续承租该房屋，将在收到贵公司发出的能够证明满足抵押权实现情形的书面文件之日起，按租赁合同向贵公司支付剩余租赁期间的房租。

我公司保证，在贵公司发出支付房租的通知时，我公司将按租赁合同的的内容，无条件向贵公司按时足额支付剩余房租，确保贵公司的利益实现。

若我公司未按照上述承诺履行，自愿以未支付的租金金额承担违约责任。

（2）我公司自愿解除该租赁合同，放弃租赁权对抗抵押权，积极配合贵公司实现抵押权，自愿搬离该房屋并放弃因提前搬离而多余支付给出租方的租金追偿权。

我公司保证，在贵公司向司法部门主张抵押权时，我公司将在收到贵公司搬离通知书后十日内，按本条前述承诺的内容，无条件搬离被抵押的房屋，确保贵公司抵押权的实现。

若我公司未按照上述承诺履行，自愿以未支付的租金金额承担违约责任。

特此承诺。

承诺人：

年　月　日

4.抵押权及于孳息的问题

根据《民法典》第四百一十二条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用”及实务判例可知，对法定孳息清偿义务人的通知并非抵押权效力及于孳息的生效要件，而为对抗要件。即在发生实现抵押权的情形下，自扣押抵押财产之日即抵押权及于孳息，并不因为是否通知或通知的时间而影响抵押权及于孳息的效力。

结合上述承租人出具的《承诺书》，该承诺约定自“本公司将在收到贵公司发出的能够证明满足抵押权实现情形的书面文件之日起我公司将按租赁合同向贵公司支付剩余租赁期间的房租”属于双方对通知情形的约定，但并不影响抵押权及于孳息的法定效力。

5.先抵押后租赁的问题

根据《民法典》第四百零五条“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”并结合实务，可知，在抵押担保关系中，先办理抵押登记手续，后将该抵押房产出租的，当发生执行该抵押房产时，抵押权人可以随时要求承租人搬离该房屋，其租赁权不能对抗抵押权，抵押权人可以要求法院对该抵押房产进行折价，拍卖，变卖。

辨别该抵押房产是在抵押登记之前出租的，还是抵押登记之后出租的，这个时间点很重要，会直接影响到后期执行。所以，一方面要实地察看抵押房产的真实租赁状况，另一方面，需要根据真实情况，采用书面方式留作证据，选择签订承诺书，即若未出租，签订《未出租承诺书》。

列示2：

承诺书（未出租）

鉴于________于____年____月____日向____（债权人）借款人民币____万元整（大写：__________）期限：____个月，由项下____担保公司为该笔借款提供连带责任保证担保。____自愿将以下房产抵押给____担保公司作为该公司出具上述借款的反担保：

________坐于________________________，房产证号：_______________，建筑面积约______平方米商业房产；

我们保证该房屋无灭失、查封、交易和重复抵押等现象。

我们保证截止____年____月____日，该房屋未对外出租且该房产非我（我们）名下的唯一住宅。借款期间，我们若出租该房屋，我们将及时将该笔借款事实告知承租人，并及时通知债权人和____担保公司。

如该笔借款到期后，__________无力偿还，我（我们）自愿由某担保公司对抵押物依法处置，并由____担保公司作为优先受偿人。

目前该抵押房产现状：购房款已全部交清，房产证已办理。

特此承诺

承诺人：

年　月　日

6.承租人转租的问题

实务中有一种情形为：抵押房产的承租人和实际承租人不是一个人。即承租人是二房东，其从房产所有人处租赁到该房屋，并与房屋所有人签订了《租赁合同》，但其将房子租赁到手后，转租给第三方，现该房产实际由第三人合法占有。对于此种情形，存在一个很重要的问题，若是要求签订或是公证送达承租人《承诺书》，应该向谁送，向谁告知？ 通常实务中有两个选择：一个是二房东。一个是实际承租人。根据《民法典》第七百一十六条“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”及实务操作的便利性出发，通常实务中的解决方式是：向二房东发函签《承诺书》。原因如下：最理想的状态是给他们两个人都发，都告知，这样无论承租人最后确定是谁，我们都可以向其主张权利。但实务中具有一定的操作难度：（1）实务中，二房东的租赁合同中一般会约定其有转租权，这样的话，实际承租人就会变得不特定。他在融资期内，可以不断变换实际承租人，若每变一次都给发一次函的话，成本太大，也不现实；（2）实务中，二房东经常把房产租给若干户，比如一个大商城被一个二房东承租后，其将房产又分割租赁出去，这样的话实际承租人可能会非常多，这就增加了签《承诺书》的难度和不确定性，因为还有实际承租人配合度的问题。

在类金融机构向二房东要求出具了承诺函，而实际承租人未签订的情形下，抵押权人在主张权利时，可能会遇到以下实务情形：甲将房屋出租给了乙，乙作为二房东将租赁房屋出租给了丙，抵押权人实现债权时作为二房东的乙不配合履行。举例如下：甲是房屋所有权人，乙是二房东，丙是实际承租人。甲将其房屋租赁给乙使用，并同意乙可以转租给他人。后来乙拿到房子后转租给了丙，并且甲知悉且同意了丙的实际承租。后来乙一次性收取了丙10 年的房租，乙付了甲5 年的房租之后，消失不见了。现在要执行该房产，问题一：能否要求丙搬离该房屋？ 答案是不可以要求丙搬离该房屋的。理由是丙在租赁期内属于合法占有该房屋，只能等到租赁合同到期后采取执行，或者丙自愿放弃继续承租该房屋。

问题二：乙只向甲付了5 年房租，而丙向乙付了10 年房租，假若5 年租赁到期后，丙能否继续租赁至10 年止。答案是需要核查甲乙之间的租赁合同，若该合同约定未付房租甲方可以单方解除合同，甲可以解除合同后要求乙方搬离。对于乙方已支付的5 年房租，由于甲乙之间的租赁合同解除，乙丙之间的转租合同存在的基础已经不存在，丙可以根据合同相对性要求乙方返还。

7.没有签租赁合同的问题

实务中，由于情况错综复杂，有的时候房屋所有权人和承租人出于各种原因，没有签租赁合同。根据《民法典》第七百零七条“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，无法确定租赁期限的，视为不定期租赁”及第七百三十条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁；当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”可知，该种情形可以视为不定期租赁，出租人可以随时解除。为了降低业务风险，类金融机构通常采取以下方法：（1）承租方签《承诺书》，承诺其为不定期租赁，若发生抵押权人实现债权的情形，自愿向承租人发送解除通知函，要求承租人在一定期限内搬离；（2）承租人与房屋所有权人共同签《承诺书》，承诺租赁使用期限，并承诺若发生抵押权人实现债权的情形，自愿向承租人发送解除通知函，要求承租人在一定期限内搬离；（3）承租人与房屋所有权人补充签订租赁合同，租赁期限由双方约定，并按照承租人出具《承租人承诺书》的方式处理。

8.房产抵押中单独所有房产的抵押问题(www.xing528.com)

房产属于个人房产的，若房产在房屋所有权人单身状态期间办理抵押登记的，一般得具体区分房产取得阶段，以确保其具有处分权，通常存在以下情形：

情形一：未婚的。房屋所有权人处于未婚状态，而且从未结过婚的，房屋所有权人有处分权，房屋属于抵押人个人财产，对该房产的抵押属于有权处分，实现抵押权时，可直接执行该房产，抵押权人具有优先权。2016 年之前未婚但已到法定结婚年龄的，各类金融机构在办理业务中，均要求其到民政局开立单身证明，以确定其婚姻状态的真实性，随着政策的变化，目前民政局已经不再开具单身证明，类金融机构为了风控的要求，可以要求抵押人自行承诺其单身，对其名下资产享有处置权。

情形二：结婚后，但属于婚前财产。房产办理抵押时，若其属于婚前财产，抵押人有处分权，房屋登记时不具体区分夫妻双方谁有处分权，谁无处分权，若办理抵押登记时，属于婚姻关系存续期间的，则需婚姻双方共同签字，以保障抵押人处分房产的有效性，办理抵押登记之后，实现抵押权时，抵押权人具有优先权。

情形三：离异后，未再婚。这类财产也属于单身时财产，最主要是确认房产所有权，以保证抵押人有处分的权利，最大风险为无权处分，如夫妻双方离异后，将房产判定给另一方作财产时，房屋虽登记在此一方，但实际属于另一方财产。特别是该房产属于一方婚前购买，离婚时又自愿分给另一方时的处分权认定需要结合查询购房合同、档案及离婚时相关资料判断房产的所有权归属。判定是否有权处分房产，有两种途径：一是协议离婚的，离婚登记地民政局核查“离婚协议书”；二是诉讼离婚的，核查法院判决或调解书。

9.房产抵押中共同所有的房产抵押问题

婚姻关系存续期间的夫妻共同所有房产抵押常见以下情形：

情形一：婚姻关系存续期间。抵押房产若属于夫妻婚姻关系存续期间购买，抵押时，该房产属于夫妻共同所有的房产，需要夫妻双方共同签字盖章，共同处分该房产。对于抵押权人说，具有优先性。

情形二：签合同时，婚姻关系存续；代偿时，离异。此种情形较常见的是在签订合同并办理他项权利证书时，该抵押人房产属于共同财产，但实现抵押权时，抵押人已离异。此种情形，对抵押权人的实际影响不大，婚姻关系变更不影响抵押权的效力，抵押权具有优先性。

情形三：离异后，再婚。此种情形主要是确定抵押人是否有处分权，若其有处分权，则可办理抵押登记，且权利有保障；若无处分权，那么效力就有瑕疵，而且无法办理抵押登记。此种房产明晰办法：要求出具民政局调档的离婚协议书或法院调解书或判决书，若该协议明确房产属于抵押人，那么该抵押人有权处分，此时即使其属于抵押人第二次婚姻前单身时的财产，只要抵押人与第二次的婚姻配偶已领取结婚证，那么抵押人夫妻双方都必须签字，共同处分，该房产抵押，可参照“结婚后，但属于婚前财产”处理。

10.抵押房产属于抵押人唯一住宅的问题

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行”及实务可知，唯一住房可以执行，应当在执行前保障被执行人及所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋。实务中可以为被执行人提供租住或提供等额租金的形式顺利完成强制执行。为此在实务中类金融机构通常可以从两方面着手填补漏洞，以保障后期抵押权的顺利执行：一是要求未出租的房屋所有权人在签订《未出租承诺书》时，承诺其该抵押房产非唯一住宅；二是在尽职调查阶段，收集房屋所有权人仍有其他住宅的相关资料，或者要求房屋所有权人提供其他房产信息资料，并承诺提供资料的真实性，并在融资期间不处分其他房产；三是在唯一住宅抵押给类金融机构的情况下，在后期执行阶段，首先给抵押人租赁其他房屋保障其基本生活，之后再执行抵押之房产。

其次，目前部分法院执行局出现了“前置腾房”倾向，即原本应当在后期拍卖后腾房的措施被提前到评估拍卖前。上述方式并无相关法律法规支持。仅仅是法院为了避免纠纷和变相的不启动执行程序的非合规手段，而目前自力救济容易引起纠纷，为了更好地顺应该做法，应当在合同中约定有关腾房的相关约定，例如由公证机关对腾房进行全程录像，做好证据保全工作。其次对腾房做出限制性的约定，要求限期1 个月内完成。否则有权强制腾房等对应措施。

11.车库抵押的问题

（1）车位属于房产证载中的一部分，可以办理抵押登记。实务中的具体情形为在不动产证登记中既有房产部分，又有车位部分，两者证载于一起，此种情形可以办理登记，在后续的抵押登记办理中，抵押价值为两者之和，抵押范围为房产部分和车位部分，后期处置中房产同车位一起评估拍卖。

（2）车位属于独立证载，可以办理抵押登记。实务中的具体情形为不动产登记证车位单独为一证所载，车位属于独立的所有权，此种情形抵押登记同单独房产抵押登记相同。有一种现象需注意：开发商作为融资主体时，其名下有车位的大证，出售或出租均以合同形式对外签订的，未给已出售车位的业主办理车位不动产证时，开发商将大证抵押用于融资时的风险：出租的车位，买卖不破租赁，处置时容忍租赁合同到期；先买卖后抵押，部分出售的车位属于无权处分。具体需要根据实际情形进一步把握风险控制程度。

（3）只签订了买卖合同，但未取得房产证的，不能办理抵押登记。办理抵押登记的不动产必须以取得不动产登记证为前提，未取得不动产证的均不能办理抵押登记，此种情形车位抵押同房产抵押一致。

12.余值抵押的问题

根据《民法典》第四百一十四条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”及实务可知，同一房产若办理抵押登记后，该房产担保的债权金额小于该房产的价值的，比如房产价值100 万元，对外担保的债权金额为60 万元，则余值40 万元，对于其余值部分，可以进行二次抵押，办理二次抵押登记。对于余值抵押，通常需要注意两点：一是办理二次抵押的，不需要第一顺位人同意，即可办理；二是办理二次抵押的资料和程序，基本和第一次抵押登记资料一致，唯一区别为二次抵押权人同抵押人对余值金额的确定，和对第一次抵押价值范围的明确和披露。

13.抵押期间的抵押物转让问题

《民法典》实施之前，法律上和实务中对于抵押期间已办理了抵押登记的抵押物的转让，根据《物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”可知，抵押人必须征得抵押权人的同意，未经同意不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿，而《民法典》第四百零六条“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”，对于抵押期间转让抵押财产的，由“经抵押人同意”，颠覆性地变更成了“应当及时通知抵押权人”，其明显地弱化了抵押权人对抵押财产的控制力，促进了抵押物的流转，但对债权人而言不可控的因素会增加，若存在债务未到期，而抵押人又处置抵押财产的情况，抵押权人需要能够证明抵押财产可能损害抵押权，请求提前清偿或提存，对抵押权人而言，有证明损害抵押权的义务，否则不能影响抵押期间的抵押财产的正常买卖。

从另一个角度来讲，作为债权人，在具体的业务执行中会存在以下情况，由于抵押期间抵押财产进行了转让，债务到期后，债务人未及时足额履行的，抵押财产在第三人（买售抵押财产人）的名下，诉讼或执行过程中，第三人的诉讼地位怎么列的问题，第三人还是被告？ 笔者的理解应该是第三人，因为房产的处置会和第三人的利益息息相关，《民法典》实施之后，将会成为常态。

同时，作为买受人的角度，购买的房产涉及抵押，需要在受让时核查抵押房产相关的融资资料，抵押范围可能涉及本金、利息、实现债权的收入等，购买抵押房产时，剩余房产价值的核实和确定，需要进一步落实。

14.债权转让时抵押权的处理

根据《民法典》第五百四十七条“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”可知，主债权转让，从权利一同转让，作为抵押权应当根据主债权转让而一同进行了转让，实务中为了明确权利义务，通常的操作为债权转让后，抵押权人需要将已经办理抵押登记的不动产登记证中的抵押权人变更为新的债权受让人，且因为各地不动产登记中的登记不一致，导致在部分地区，变更登记无法办理，或者很难办理，而各地法院在对主债权转让后，抵押权登记不进行变更是否影响抵押权人的权利认识不一，因而影响到新的债权受让人的权利。

《民法典》第五百四十七条第二款为本次民法典新增条款部分，其明确了债权转让的，取得抵押权等相关从权利的，不因为没有办理转移登记手续或者没有转移占有而影响到抵押权的权利，从法律层面，对实务中的问题给了明确的规定。

15.约定流押条款的，可以优先受偿

《民法典》实施之前，《担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，《担保法解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”，以及《物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”可知，禁止流押，且流押的法律后果为该内容无效。《民法典》第四百零一条“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”可知，对于流押条款的内容，不再是一律无效，而是对于抵押财产，抵押权人享有优先受偿权。

同时需要明确《民法典》第四百零一条约定的流押条款设定的前提条件为“债务履行期限届满前”，若该条款是在债务履行期限届满后达成的，将抵押财产以物抵债给债权人，或者以折价的方式折抵给了债权人，则不存在流押，属于正常的资产处置。

16.居住权对抵押权人的影响

《民法典》的亮点之一为设立了居住权制度。居住权属于用益物权，当事人按照法律规定要件设立，并经登记公示的居住权具有对抗任何第三人的法律效力。该部分属于新增部分，故对相关法条予以解读：

根据《民法典》第三百六十六条“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要”可知居住权根据合同进行设立，即当事人双方通过合意，形成合同行为设立居住权，且属于他物权，限定的对象为用于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、共有产权房、农村宅基地所建房屋，但不包括商铺、厂房、办公楼。设立居住权的目的为满足生活居住之需要，除生活居住之外的其他用途，比如经营等均不能设立。

根据《民法典》第三百六十七条“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法”可知，居住权的设立基础为要式合同，但结合《民法典》第三百六十六条设立居住权只能满足生活居住需要，居住权人只能是自然人，涉及提示性条款中“名称和住所”，所以居住权设立人（住宅所有人）可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织。同时，居住权的功能是满足生活居住需要，包括居住权人的生活需要，也包括居住权人家庭成员或者一起共同生活的人的生活需要。

根据《民法典》第三百六十八条“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立”可知，居住权的设立以无偿为原则，以有偿为例外，同时进行居住权设立的需要向登记机关申请登记，具体的登记部门应当为不动产登记中心，居住权属于物权，物权的设立登记，经依法登记后，发生效力。实务中自2020 年1 月1 日《民法典》开始实施，之前不动产登记中心未办理过相关登记，之后具体登记以各地不动产登记中心的具体实施细则为准。

根据《民法典》第三百六十九条“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外”可知，居住权设立后，居住权只能由设立居住权的当事人根据设立居住权相关合同使用，不得转让、继承，同时除双方另有约定外，也不得出租。

根据《民法典》第三百七十条“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记”可知，居住权的消灭存在两种情况：一是居住期限届满，居住权设定的基础为合同，若当事人双方约定了届满期限，则期限终止时为居住权消灭之时，若当事人双方约定了期限届满的条件，比如离婚中，给另一方设定居住权，另一方再婚时居住期限届满，则另一方再婚后的条件达到时，居住期限届满。二是居住权人死亡，居住权依附于人身，也不能继承，居住权人死亡则权利义务消灭，居住权消灭。《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》中阐明了对于居住权的消灭还包括：住宅灭失、住宅被依法征收、居住权人放弃居住权、所有权人依据法定或约定的事由解除居住合同、居住权因与所有权混同而消灭。

根据《民法典》第三百七十一条“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定”可知，居住权单方法律行为也可以设立。

基于以上相关居住权的法律制度，结合类金融机构经营之需要，实务中对于抵押人的影响如下：

（1）在已经设定居住权的住宅上，设定抵押权的。该情形下，由于居住权和抵押权均为用益物权，可以相互并存，但居住权的权能主要是占有和使用，而抵押权的权能主要是处分，居住权人不能以住宅为债权人设定抵押权，因为居住权不具备处分权能，房屋所有人可以以该房屋设定居住权，也可设定抵押权，因为居住权和抵押权的权能不冲突，已经设定居住权的并不影响抵押权的设立。但是在实现抵押权的时候，因为涉及对抵押物的处置转让，会影响到居住权的存在，故在已设定居住权的房屋上，设定抵押权的，抵押权的实现应当等居住权到期或者协商不影响居住权的设定而进行处置。

（2）抵押登记先设立，后又设立居住权的。该情形下，因抵押权的权能并不包括对房屋的占有和使用，故并不影响居住权的设立，在先设立抵押权，后设立居住权的情形下，在实现抵押权时，涉及对房屋的处置转让，必然会影响到居住权的正常权利，笔者的理解为同为用益物权，抵押权设立在先，居住权设立在后，抵押权实现时，不需要等到居住权到期，可以直接处置，因为居住权设立时其在相关登记部门能够核查到房屋已经办理了抵押登记的情况，设立居住权的当事人对该情况了解且认可，不影响抵押权的实现。

（3）居住权人与房屋所有人约定房屋可以出租的情形。此种情形就相对比较复杂，因涉及居住权、租赁权、抵押权，当居住权人与房屋所有人约定房屋可以出租时，抵押权人的保护主要按照前述抵押权设立在先，还是居住权设立在先来判断租赁是否影响抵押权的实现，毕竟租赁权的基础为居住权，设定了居住权的房屋再次出租的，是居住权和房屋所有人的约定，对于该部分保护应当以上述两种情形进行具体判断。

17.抵押权的行使期限

《民法典担保制度解释》第四十四条“主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持”可知，主张抵押权的行使期间的重要时间节点为：主债权诉讼时效是否届满。主债权诉讼时效届满之前，分两种情况：一是可以根据约定或者达到实现抵押权的情形时，随时主张行使抵押权；二是债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后，未在申请强制执行的期间内申请执行，但又向抵押人主张行使抵押权的，主张后不予以支持。主债权诉讼时效届满之后，因超过主债权诉讼时效，不能主张抵押权。

而《九民纪要》第五十九条“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持”与《民法典》基本保持了一致。

18.《民法典担保制度解释》中抵押登记相关的规定

实务中，办理抵押登记相关的规定，在《民法典担保制度解释》中主要有三个条文，同样也适用土地抵押及在建工程抵押，如下：

《民法典担保制度解释》第四十六条“不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持”可知，抵押登记签订后，因抵押人的原因不办理抵押登记的情形下，债权人可以起诉要求抵押人办理抵押登记，履行抵押合同中抵押人应当办理登记的义务。

《民法典担保制度解释》第四十七条“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项”可知，由于实务中各地具体操作方式和登记方式及内容的不统一，存在抵押登记簿与抵押合同约定不一致的情形，实务中，应当以抵押登记簿为准。

《民法典担保制度解释》第四十八条“当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持”可知，抵押登记手续的办理若登记机构有过错的，登记机构承担赔偿责任，但未经登记，无论是登记机关过错还是其他原因，不发生抵押权效力。

19.有关第三人代持抵押物

根据《民法典担保制度解释》第四条“有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形”，本司法解释是对实务中长期存在的问题的一次呼应。具体包括如下几类：

（1）债券受托管理人代持抵押物。具体可以追溯到《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》“登记在受托管理人名下的担保物权行使。根据《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额”。

（2）委托贷款业务中受托人代持抵押物。根据《中国银监会关于印发商业银行委托贷款管理办法的通知》第十四条“委托贷款采取担保方式的，委托人和担保人应就担保形式和担保人（物）达成一致，并签订委托贷款担保合同”，因为监管上部分地区仍未放开对于非持牌机构抵押登记的准入，从法理上也并未存在合同无效的情况，此时不能一味否认合同效力，更不能否认代持物权效力。

（3）资产转让情形下原债权人代持抵押物有效性。在资产转让情况下，常常存在无法办理抵押变更登记的情况。根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释［2001］ 12 号，简称《规定》）第九条规定：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效。”

（4）其他担保人知晓存在委托关系的情况。具体可以参考的案例是《刘富田与甘彦海、刘馨等股权转让纠纷案》［ （2015）民二终字第310 号］。