域外立法现状和相关研究表明，通过设计严密的法律，允许代孕合法化并不会带来严重的社会问题，相反代孕引起的风险是可以通过法律防范和限制的。然而，我国目前法律和行政法规层面对于代孕行为没有对应的规制法条，只是在部门规章层面，卫生部曾在其2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。但卫生部规定的限制对象为医疗机构和医务人员，规范对象的范围狭窄，有学者据此提出我国立法禁止代孕这一结论难免牵强。委托人在国内签订代孕合同，跨国接受代孕医疗服务，因不涉及国内医疗机构及医务工作者，则不存在违反该规定的可能，更遑论违法，无法得出我国立法禁止代孕的结论。另外，确认代孕合同无效的依据只能是法律和行政法规，不能以地方性法规、行政性规章为依据。卫生部的规定只是行政规章，效力层级低，不能作为认定合同无效的依据，因此该规定在实践中收效甚微。2016年1月1日起施行的《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》在草案审议时，卫生与计划生育委员会在修正案中加进的禁止代孕条款，遭到了舆论和舆情的广泛反对，全国人大法律委员会建议采纳删除“禁止以任何形式实施代孕”等规定的意见，体现了一定的立法倾向，但目前来看尚没有采取实际举措改变现状。综上所述，我国法律层面并没有禁止代孕的规定，未来一定时期内，代孕行为将继续游走在违规不违法的边缘地带。
目前，由于我国缺乏明确规范的代孕法律法规，致使“代孕公司”有恃无恐地以半公开状态存在。代孕机构不受监管，代孕合同没有法律保障，这就形成了一个供需严重失衡、价格畸高、履约风险不可控且没有安全保障的畸形市场，渴望孩子的委托人和代孕人都容易因代孕协议不受法律保护而蒙受损失，他们可能沦为无监管无资质的代孕机构的猎物，由于没有法律保障，“君子协定”一旦出现违约，地下代孕机构往往都是卷走钱款消失。为规避卫生部规定，需求人群往往求助于跨国代孕或地下代孕。CNN于2015年8月报道称：“赴美寻求代孕服务的中国夫妇不断增加。”“有的公司甚至40%的客户是中国人。”在现有立法中，代孕合同当事人在国内订立合同，在国外接受代孕医疗服务的做法是不违反法律规定的，即使法院在纠纷发生后以违反公序良俗为由判决合同无效，也是出于没有法律依据的妥协之举，达不到定纷止争的效果。2012年厦门代孕纠纷案、2014年南京冷冻胚胎继承案[8]无不说明：仅从部门规章层面禁止代孕并没有遏止地下代孕交易及不断引发的纠纷，反而使法庭在审理此类案件时陷入无法可依的尴尬局面。(www.xing528.com)
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