知识产权诉讼中的证据收集：国际协调视角

《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS协定）是WTO规则的重要组成部分，WTO成员方有义务保证其国内法能够使当事人获得协定中规定的知识产权实施程序，以便对侵犯知识产权的行为采取有效行动。同时，成员方可以在各自法律框架内确定实施该协定的适当方式，在履行国际义务时具有一定弹性空间。TRIPS协定体现了对知识产权权利人的证据收集权予以程序保障的基本要求，包含了一个基本的制度框架，同时有许多细节需要国内法予以补充，从而使证据收集得到切实的保障。

TRIPS协定第43条第1款规定，如果一方当事人已经提供可合理获得的、足以证明其权利主张的证据，并指明在对方控制之下的与证实其权利主张有关的证据，则司法机关在适当情况下确保对机密信息予以保护的条件下，有权命令对方提供这一证据。该规定表明，当一方当事人提出必须提交法院的、对其有利的重要证据被对方当事人掌握，法院有权要求对方当事人披露该证据。不过，TRIPS协定并没有涉及第三人的证据披露义务。

TRIPS协定第47条规定了知识产权权利人的信息权。据此，成员方可规定，除非与侵权的严重程度不相称，司法机关有权责令侵权人将制造和分销侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠道等信息告知权利持有人。这意味着权利持有人可以依靠司法机关获得必要信息，得知侵权商业链上的其他侵权人，如侵权商品提供者、销售者以及其他涉嫌侵权者。该规定为提起潜在的诉讼和打击知识产权侵权提供了有力的法律工具。同时，因会给对方当事人带来一定的成本负担，权利人行使信息权须遵守比例原则，即不得与侵权的严重程度不相称。不过，TRIPS协定第47条“成员方可规定”中使用了“可”（may）这一表述，表明这只是一种倡导和建议，成员方并非必须在国内确立该项制度。

TRIPS协定第50条规定了临时措施，而证据保全是其中一种用于固定证据的临时措施。依据该条规定，司法机关有权责令采取迅速和有效的临时措施以便保存关于被控侵权的证据。这种证据保全措施可在证据存在灭失风险或以后难以取得的情况下予以适用。如果情况适当，特别是在任何迟延可能对权利持有人造成不可补救的损害时，或者存在证据被销毁的显而易见的风险时，司法机关有权采取不作预先通知的临时措施（即单方措施）。作为采取证据保全措施的条件，司法机关有权要求申请人提供任何可合理获得的证据，以使司法机关对申请人的主张获得足够程度的确认，而且司法机关有权责令申请人提供足以保护相对人利益和防止权利滥用的保证金或与此相当的担保。如果已经采取不作预先通知的临时措施，则至迟应在执行该措施后立刻通知受影响的各方。应相对人请求，司法机关应对这些措施进行审查，包括进行听证，以期在作出有关证据保全的通知后一段合理期限内，决定这些措施是否应进行修改、撤销或确认。如果案件实体程序未在合理期限内启动，那么，应相对人的请求，证据保全措施应予撤销或终止生效。如果证据保全措施被撤销或由于申请人的任何作为或不作为而失效，或如果随后司法机关认定不存在知识产权侵权或侵权的威胁，则应相对人请求，司法机关有权责令申请人就这些措施造成的任何损害向相对人提供适当补偿。TRIPS协定中证据保全制度体现了利益平衡原则，既保障了知识产权权利人的收集证据的权利，同时通过担保、审查、救济等规定防止申请人滥用证据保全，对被控侵权人的合法权益予以平衡保护。

TRIPS协定第43条第2款规定：“如果诉讼的一方当事人在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或不提供必要的信息，或明显阻碍与知识产权执法有关的程序，则成员方可授权司法机关基于向其提供的信息，包括由于被拒绝提供信息而受到不利影响的当事方提出的申诉或指控，作出肯定或否定的初步或最终裁决，但应向各当事方提供就指控或证据进行听证的机会。”该规定体现了知识产权诉讼的诚实信用原则，要求掌握必要信息的当事人在知识产权纠纷解决中与他方保持合作，不能因违反诚实信用原则反而获得不当利益，相反应当承担不利后果。

TRIPS协定第34条确立了专利方法侵权诉讼的证明责任倒置规则，其规定，如果专利权的保护内容是获得产品的生产方法，司法机关应有权责令被告提供证据证明其获得相同产品的方法不同于该专利方法。因此，成员方的法律应规定，至少存在下列情况之一，除非被告提出相反证据，产品应视为通过侵犯专利方法获得：其一，如果使用该专利方法获得的产品系新产品；其二，如果存在实质的可能性表明该相同产品是由该专利方法生产的，而专利所有权人经过合理努力仍未能确定被告确实使用了该方法。就客观效果而言，该条文提供了一种证据收集的途径与机制，即在方法专利侵权案件中的特定情况下法院可要求被告提供对于权利人至关重要的证据，被告应当提供，否则将面临举证不能的不利后果。

TRIPS协议第39条要求成员方保护“未披露的信息”（undisclosed information）以确保有效保护公平竞争。“未披露的信息”主要是指商业秘密。该条规定涉及的商业秘密保护并不局限于实体法层面，对于知识产权诉讼中商业秘密的保护，TRIPS协议有多个条文进一步作出了规定。

在专利方法侵权诉讼中，被告根据第34条证明责任倒置规则提出未侵权证据时，该条第3款要求成员方应考虑被告方在保护其制造和商业秘密方面的合法权益。第42条要求成员方向知识产权权利人以及被告提供公平和公正的知识产权民事司法程序，而且“该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非这一点会违背现有的宪法规定的必要条件”。此外，第43条在确立当事人的证据披露义务的同时，强调了对商业秘密等机密信息的保护，即法院命令当事人披露证据的条件是，“司法机关在适当情况下确保对机密信息予以保护”。

不过，TRIPS协定未涉及具体的保密程序与方法，仅仅确立了知识产权诉讼中对于商业秘密予以保护的一般框架，在实践中实施商业秘密保护的具体程序和方法，很大程度上依赖于法官的裁量，在不同国家也会因制度不同有所差异。⁽¹⁾

《欧盟知识产权民事执法指令》⁽²⁾（简称《欧盟知识产权指令》）是欧洲议会及欧盟理事会于2004年4月29日通过的一项对内指令，性质属于特别国际法。该指令在TRIPS协定的基础上制订，旨在协调欧盟各成员国知识产权执法方面的法律法规，以便更有效地打击假冒和盗版等知识产权侵权行为。其中，第6条、第7条和第8条涉及知识产权诉讼中的证据收集问题，目的是为确保权利人获得证明知识产权侵权及其相应赔偿数额的相关证据，以支持其诉讼主张。执行《欧盟知识产权指令》的形式和方法由成员国具体设定。不过，成员国应当确保该指令全面有效，以实现其预定目标。

第6条规定了对方当事人的“证据提出义务”。对方当事人必须提出证据的条件包括：其一，当事人提交了关于证据提出的请求（司法机关不宜主动命令），这些请求对于其权利主张具有重要性；其二，当事人已经提交了可合理获得的、足以支持其权利主张的证据，这一条件使得证据提出的请求区别于“摸索证明”；其三，详细说明了对方当事人控制的证明其权利主张的证据；其四，机密信息获得了保护。在上述条件满足的情况下，有管辖权的司法机关可以命令对方当事人提出这些证据。

该条还涉及银行、财务和商业文件的提出。在同样条件下，成员国有管辖权的法院在实施商业规模侵权的案件中，根据一方当事人的申请，成员国法院应当在采取必要措施保护机密信息的情况下，裁定对方当事人提交其控制下的银行、财务和商业文件。这些文件非常重要，可以揭示被控侵权人销售侵权产品的数量及收益。没有这些信息，索赔就会变得困难。为了平衡证据提出义务人的利益，对这些重要文件的提出义务仅当存在“商业规模侵权”的情况下才能成立。何谓“商业规模侵权”，该指令没有涉及，留给成员国予以规定。

《欧盟知识产权指令》第7条（“证据保全措施”）要求欧盟成员国执行以下若干义务：

其一，即使在案件诉讼程序开始之前，有权的司法机关以机密信息的保护为前提，可在以下情况裁定迅速且有效的临时措施，以保全涉及侵权行为的特定证据：申请临时措施的当事人已提出可合理获得的证据，以支持其关于知识产权正遭受侵害或即将遭受侵害的主张。这表明证据保全的申请时间可以是诉前或者诉中。可采取的临时措施包括对侵权产品的具体描述（附样本或不附样本），扣押侵害知识产权的产品，在必要情况下，扣押用于制造或销售上述产品的原料、器具及相关文件。为确保实效，有时采取出其不意、没有给对方陈述意见机会的措施是必要的，特别是在证据保全的任何迟延可能会对权利人造成不可弥补的损害或者证据有遭受破坏的明显风险的情况下。若上述保全证据的裁定是在对方当事人尚未向法院陈述意见之前进行，最迟应在采取保全证据措施后立即通知受影响的当事人。作为对其程序权利的平衡保护，受影响的当事人可申请听证，以便在合理期限内审查该证据保全措施是否需要修改、撤销或者维持。

其二，证据保全应以担保为前提。成员国应确保，证据保全程序得以实施的前提条件是，申请人已提供适当担保以保障被告在遭受损害时获得赔偿。

其三，成员国应确保，若证据保全申请人未在合理期间向有权法院提起诉讼，保全证据裁定依被告请求应予撤销或丧失效力。

其四，在一些情况下，司法机关有权依被告请求，命令证据保全申请人就所有基于证据保全所产生的损害，承担适当的损害赔偿责任。这些情况包括：①证据保全程序的裁定被撤销；②申请人之作为或不作为造成裁定丧失效力；③日后法院认定没有发生侵害知识产权的事实；④日后法院认定没有侵害知识产权之虞。(www.xing528.com)

其五，考虑到证人对于作证可能引来报复的担心，该指令规定，成员国可以采取措施来保护证人的身份。“可以”（may）这一措辞表明，《欧盟知识产权指令》并不强制成员国做到这一点。

《欧盟知识产权指令》第8条规定了知识产权权利人的信息权，其立法目的在于帮助知识产权权利人调查侵权产品的来源和销售渠道。依据该条规定，成员国应当赋予权利人向法院申请发布命令的权利，要求侵权人或者第三人披露关于侵权产品或服务的来源和销售网络的信息。其中，信息披露义务人包括侵权人和第三人。第三人包括：被发现拥有商业规模侵权的产品的人；被发现正使用商业规模侵权的服务的人；被发现正提供一个商业规模的服务的人，而该服务被用于侵权行为；被上述三类人指认参与生产、制造产品或服务的人。披露的信息范围包括两类：一是侵权人的身份信息，涉及产品或服务的生产商、制造商、销售商、供应商，以及打算加入的批发商和零售商。二是关于数量和价格的信息。这些信息包括生产、制造、发送、接受或预定的所涉产品或服务的数量信息，以及得到的所涉产品或服务的价格信息。可见，信息权可以为知识产权权利人提供大量的初步信息和证据线索，发现潜在的侵权人及其基本侵权情况。

关于信息权的规定，《欧盟知识产权指令》与TRIPS协定有很大不同。TRIPS协定中的信息权制度只是一项建议，《欧盟知识产权指令》中的信息权制度具有强制性，成员国有义务履行。就信息权的内容而言，TRIPS协定只是规定了义务人提供“身份”及“销售渠道”的信息，除了这些信息之外，《欧盟知识产权指令》还要求义务人提供“数量”和“价格”；TRIPS协定中提供信息的义务人只是知识产权的侵权人，而《欧盟知识产权指令》规定侵权人和“其他人”都有对法院提供信息的义务。⁽³⁾

《欧盟知识产权指令》没有规定当事人未能遵守司法机关命令的法律后果。这些留给各成员国国内法自主规定。实际上，各国民事诉讼法通常都确立了各自的证明妨碍规则。

关于商业秘密保护，《欧盟知识产权指令》所涉条款不多，第6条和第7条仅规定法院命令证据提出、采取保全措施时应当保护机密信息。不过，它没有进一步规定保密的程序与方法，为成员国保留了富有弹性的执行空间。

2016年4月14日，欧洲议会及欧盟理事会通过了《欧盟防止未披露专有技术和商业信息（商业秘密）被非法获取、使用和披露的指令》⁽⁴⁾（简称《欧盟商业秘密指令》），依据该指令的要求，欧盟成员国必须在2018年6月9日之前将该指令转化为国内法。《欧盟商业秘密指令》旨在协调欧盟各国商业秘密保护的立法，并为统一救济措施与程序提供法律基础。该指令涉及商业秘密侵权诉讼程序中的商业秘密保护规则。规定虽然比较笼统，但商业秘密本身也是一种重要的知识产权，因而该指令的相关规定对于其他知识产权诉讼程序中的商业秘密保护亦有参考价值，法官可以通过自由裁量而决定是否采用。《欧盟商业秘密指令》在序言第24段和第25段初步提出了商业秘密侵权诉讼中商业秘密保护的基本要求，在此基础上，第9条（“维护司法程序中商业秘密的保密性”）规定了具体规则。

《欧盟商业秘密指令》要求成员国应当确保，参与司法程序或者有机会接触司法程序中相关文件的当事人、律师或其他代表、法院公务人员（court officials）、证人、专家及任何其他人负有保密义务，不得使用或披露法院认定的商业秘密。依利害关系人的正当合理的申请，法院可以认定商业秘密；此外，成员国可以允许有管辖权的法院主动认定商业秘密。上述人员的保密义务在司法程序结束后仍应保持有效，除非被主张的商业秘密最终经裁定不满足商业秘密的构成条件或者构成商业秘密的信息已进入公共领域。⁽⁵⁾

成员国也应当确保，有管辖权的法院可以依据一方当事人正当合理的申请，采取必要的具体措施，维护商业秘密（包括被主张的商业秘密、诉讼程序中援引的商业秘密）的保密性。成员国也可以允许有管辖权的法院主动采取这些措施。这些可能采取的措施应当至少包括：①限制有限数目的人员接触当事人或者第三人提交的包含商业秘密的任何文件的全部或部分。②限制有限数目的人员参加案件听证，如果商业秘密可能被泄露，同样限制接触那些听证的记录或誊本。③向未接触证据或参与听证的其他任何人提供任何裁判文书的非保密版本，该版本中包含商业秘密的段落应经过删除或者处理。上述接触商业秘密的有限人员的数目应当不超过为确保当事人有效救济和公平审判必要的程度，而且这些人员应当至少包括每方当事人及代表派出的一名自然人。⁽⁶⁾

依据当事人的申请并且由侵权人承担费用，有管辖权的法院可以命令采取涉及公开裁判文书的适当措施，包括公布全部或部分内容，而且应当维护商业秘密的保密性。⁽⁷⁾

关于商业秘密在诉讼程序中的保护，《欧盟商业秘密指令》对于欧盟成员国只是提出了原则性的要求，不过它涉及商业秘密的认定、保密义务主体、保密期间、保密措施等内容，因此可以说它确立了诉讼程序中商业秘密保护的基本规则和标准。

为解决欧洲专利司法权不统一带来的判决结果不一致、诉讼成本较高的问题，2013年2月19日，欧盟25国在布鲁塞尔签订《统一专利法院协定》，决定设立欧盟统一专利法院。欧盟统一专利法院的程序法由《统一专利法院协定》和《统一专利法院程序规则》（简称《统一程序规则》）⁽⁸⁾组成。《统一专利法院协定》对欧盟专利案件的管辖权在欧盟统一专利法院和成员国国内法院之间进行了分配。⁽⁹⁾作为生效条件，协定必须由包括英、德、法在内的至少13个成员国批准才能生效。英国“脱欧事件”导致协定的生效难以避免地被推迟。从欧盟专利诉讼一体化的发展趋势看，无论如何，英国脱欧无法阻止欧盟实现单一专利和统一专利诉讼制度的愿望，至少会通过替代性方案，比如修改协定的生效方式，使协定生效。

欧盟统一专利法院的程序规则强调法院对案件的主动管理，法院对案件的管理体现于诸多程序规则，比如，为了查清案件事实、推进程序，法院可在诉讼的任何阶段，依职权或依申请发布程序命令，要求当事人在指定时限内采取行动、回答问题、提供解释或者证据。关于法院确定或规则规定的时限，当事人必须遵守，否则法院有权忽略当事人采取的任何行动或者提出的事实或证据。口头审理应当由审判庭直接参与并在主审法官的控制之下进行。同时，它确立了审判活动遵循辩论主义理念，尊重当事人意思自治，比如，对于某一事实陈述，如果任何当事人没有明确提出异议，将在当事人之间认定为真实。

依据该协定第53条和《统一程序规则》第170条的相关规定，欧盟统一专利法院的证据收集方法包括：询问当事人、信息提供的请求（request for information）、书证提出、证人听证、专家意见、勘验、对比测试（或试验）、经宣誓的书面证言以及证据保全。《统一专利法院协定》和《统一程序规则》详细规定了证据收集制度，包括证人证言制度、当事人专家和法院专家制度、证据提出命令制度、信息权制度、证据保全制度、商业秘密保护制度、证明妨碍制度等。此外，《统一程序规则》第5章第200—202条还规定了“其他证据”，包括法庭实验、财产冻结令，而且法院可以依职权或依合理申请发出调查函，请求欧盟以外国家的管辖法院或主管当局命令书证出示、对证人或专家进行听审。关于在欧盟范围内的跨境取证，欧盟制定的《关于民商事取证合作第1206/2001号条例》可予适用。作为专门性问题的查明机制，除了当事人和法院均可指定专家之外，欧盟统一专利法院确立了技术法官制度。

《统一专利法院协定》和《统一程序规则》提供了一个具有自主性和综合性的程序机制，可以预见的是，它可能最终会成为国内程序法律改革的模板。⁽¹⁰⁾而且，它们提供了详细具体的证据收集规则，其主要内容将在此后各章进行比较法考察时详细阐述。⁽¹¹⁾

TRIPS协定作为多边协议，其中关于证据收集的规定略显简略，但是已涉及证据披露、证据保全、信息权、证明妨碍以及商业秘密保护等基本制度。TRIPS协定体现的是成员方必须达到的“最低标准”，各成员方的立法可以提供更高的知识产权保护水平。《欧盟知识产权指令》为欧盟区域内各国提供了一个标准更高的知识产权诉讼证据收集的制度框架，《欧盟商业秘密指令》则确立了商业秘密侵权诉讼中证据收集涉及的商业秘密保护基本规则和标准。这些法律文件代表了这一立法领域国际协调的成果，确立了证据收集的制度框架，允许成员方依据本国国情包括法律文化、诉讼模式以及配套制度具体履行协定或指令中的国际义务。同时，这些国际法律文件促进了国际和区域内各国知识产权权利人证据收集权的保障，从而提升了知识产权保护水平。以德国为例，为履行TRIPS协定第43条、第50条的义务，《德国民法》第809条和810条、《德国民事诉讼法》第142条和第144条进行了调整；在《欧盟知识产权指令》出台以后，为达到其中第6—8条的要求，以《德国专利法》为代表的一系列知识产权法进行了修订。⁽¹²⁾为履行《欧盟知识产权指令》，加强当事人收集证据的手段，法国2007年制订的《知识产权法》中的信息权制度，取消了“商业规模”的条件限制，而且权利人可获取的信息包括“用以确定疑似侵权物或方法的来源或分销网络之文件或信息”，⁽¹³⁾而不限于指令中规定的范围。我国在加入WTO的前后，也修改了民事诉讼法、知识产权法以履行TRIPS协定下的义务。

欧盟统一专利法院的程序规则尚未在实践中得到运用，但是《统一专利法院协定》以及在此基础上制订的《统一程序规则》包含了详细的专利证据收集制度。与TRIPS协定、《欧盟知识产权指令》不同，欧盟统一专利法院证据收集制度具有全面性和系统性。它在TRIPS协定和《欧盟知识产权指令》的基础上，借鉴了各国立法和司法实践中的成功经验，从诉讼理念、价值追求到具体规则，顺应了国际变革趋势，为各国知识产权诉讼证据收集制度的改革与完善树立了具有借鉴价值的标杆。