网络环境下商标使用的困境及新发展

商标使用只有在构成商标法意义上的使用时，才能够实现其应有的意义和价值。商标法意义上的使用，一般需要满足五个要件，分别是：本国的使用、特定商品或服务上的使用、商业性使用、以公众可感知的方式进行的使用以及确定的使用，这在本书第一章中已经有详细的论述。但在网络环境下，对商标使用是否满足这五个要件并能够构成商标法意义上的使用的判断，不似传统有形市场那样清晰，反而由于网络环境的特征而陷入困境。

（一）网络环境相对于传统有形市场的特征

计算机网络是现代计算技术与通信技术发展并逐渐融合的产物，产生于20世纪50年代^[5][6]。虽然在网络刚出现之时，其运用的领域较为有限，主要应用于军事和科学研究领域^[7]，但发展到今天，网络可以说是无处不在，无孔不入，已经延伸到我们生活的各个领域，当然也包括商业领域。在商业活动中，网络市场已经成为经营者在竞争中必争的阵地，无论是单纯地就商品或服务向消费者进行宣传、推广和展示，还是通过网络真正地完成商业交易，网络市场的重要性有目共睹。但网络市场相对于传统的有形市场来说，具有一系列的特征，其中最为典型的就是全球性、虚拟性、信息性。

1.网络的全球性

我们现在通常所说的网络，是指因特网，英文名称为Internet。因特网是“网络的网络”（network of network），是由各个相互独立的网络互联而成的全球信息系统，实际上就是将各个分离网络连接在一起的一种方法。^[8]因此，严格地说，因特网与网络应该是两个概念，后者包含前者，而在因特网产生之前，世界上已经存在着若干规模不等的计算机网络^[9]，但在新的技术方案将各个规模不等的计算机网络连接在一起之后，因特网出现了，从此，虽然各种局域网仍然存在，但当人们提到网络时，更多的是指因特网。

从上述对因特网的含义的介绍可以看出，因特网是一个全球连通的系统，在世界的任何一个角落，只要面前有一台能连接到因特网的计算机，轻轻一点就能够访问因特网中的任何一个位置，因特网中的内容也能够为全球各个国家、地区的访问者所轻而易举地访问，并实现与访问者之间畅通的信息交流。因此，因特网是全球性的。

全球性并不是一个陌生的概念，国际化是近现代各个领域中普遍发展倾向，各国之间交流和互通的普遍和快捷甚至引出了“地球村”的概念，即使是在传统的有形市场环境中，全球性也是一种不可否认的倾向。任何有远见的市场经营者都不再局限于本国市场，而是放眼世界市场。全球性的市场，商品在国际的流通，一国的经济问题在全球范围内引起连锁的反应，这些都说明即使在传统的有形市场环境中，各国的沟通和交流都是极为普遍的现象，各国已经密切地联系在一起。

但笔者要强调的是，网络的全球性远非有形市场的全球性能比。因为网络的全球性是其本身所决定的，因特网这一事物本身，或者说这一名称，就决定了其全球连通的特性，其实现又极为方便快捷，只需计算机上的简单操作。而传统的有形市场不同，它以物理空间为依托，必然受制于物理空间中的距离和沟通的可能性，因此，有形市场的全球性是后来出现的，而且其出现和实现的程度依赖于沟通的方式和技术的产生和发展。因特网作为一种新的沟通方式和技术，也在有形市场的全球性过程中发挥着巨大的作用。因此，虽然“全球性”这一词语被广泛使用于描述各个领域、行业全球沟通和连通的情形，但仍可作为网络的一种极鲜明的特征而存在。

2.网络的虚拟性

网络是由世界上数以万计的计算机连接在一起而形成的全球信息系统，这个系统本身并不依赖物理空间而存在，也不具有物理的存在形式。同样，在这个系统中存在的各种信息，发生的各种情况，也不具有人们可以感知的物理存在形式。正是在这一意义上，网络是虚拟的成了普遍的观点。

当然，网络的产生和存在离不开一些必备的物质基础，最为典型也最容易理解的就是计算机，而这些都是人类可以触摸并感知的。但这些以物理形式存在的物质仅仅是构成网络的基础，而并非网络本身。因此，这并不能否认网络本身的虚拟性。(www.xing528.com)

另外，网络中活跃的主体及其行为具有真实性，网络虽然是一个虚拟的空间存在，但折射的却是现实的社会和环境。在该虚拟空间中进行活动的主体都是真实的自然人或组织，即使在网络中他们并不使用那些可以在现实社会中确定他们身份的名称。而且，网络中发生的一些情况和行为，同样是真实的并具有一定意义，本书所研究的网络中的商标使用，并用现有法律制度去评价这些使用行为，这本身就体现了这种发生在网络中的行为的真实性。但是，这些网络中的真实性的存在与该环境的虚拟性并不矛盾，笔者在这里所强调的网络的虚拟性是在其不依赖物理的空间和存在形式的层面上进行的。

3.网络的信息性

在网络这个虚拟的空间里，唯一存在的东西就是信息^[10]，人们希望通过网络传达的和从中获得的都是信息。当然，在电子商务活动中，人们不仅是在网络中发布、获取关于产品的信息，或者提交、获取订购产品的信息，甚至会在网络上完成产品的交易。但任何有形的物品都是不可能在网络中存在的，能够在网上完成交易的产品本身都是能够以信息的形式存在的，比如软件就是最典型的能够在网上完成交易的产品。而其他的有形产品，能够实现的最多是产品的订购，最终交易的完成仍然要依靠在传统现实市场中的交付。由此可见，网络中存在的都是信息，虽然电子商务越来越发达，但其发展仍然受到网络的信息性的限制。

4.小结

其实，网络的上述三个特征是相互联系的，正是由于虚拟性和信息性，才使得网络突破物理空间的距离使全球连通成为可能，而信息本身就是不具有物理形式的存在，仅仅包含传递信息的一个全球系统本身就不必依赖物理空间，只是具有虚拟性的特征。

这三个特性是网络环境相对于传统的现实市场环境的突出特点，当然，从其他的视角，网络还具有一些其他的特征，包括“分布性”、“自由性”等^[11]，但在本书所关注的问题背景下，这些特征远不如其全球性、虚拟性和信息性的特征有意义，也就是说，正是这些特征，使网络环境不同于传统的有形市场，使网络环境下的商标使用具有不同于有形市场中商标使用的特点，从而对现有的商标法律制度提出了挑战。

（二）判断网络环境下商标使用面临的挑战

由于网络所具有的全球性、虚拟性和信息性的特点，当商标使用于这一环境时就在很大程度上不同于在传统有形市场中的商标使用。商标法意义上商标使用的构成要件，也面临着来自网络环境的挑战。

根据上文所述，商标使用只有满足“本国的使用”、“特定商品或服务上的使用”、“商业性使用”、“公众可感知的使用”、“确定的使用时间”这五个方面的要件时，才能构成商标法意义上的使用，才能实现商标使用的意义和价值。但当商标使用在网络环境时，这五个方面要件的判断就不再那么清晰和简单，尤其是关于商标使用的地域范围、与特定商品或服务的关联的判断，由于网络所具有的全球性、虚拟性和信息性的特点而变得极为模糊，而商业性使用、公众可感知的使用以及确定的使用时间，也出现了新的情形和特点，后文各章对相关问题进行研究时会有详细的阐述。