当事人在涉外民事关系中的法律选择

当事人选择法律的方式涉及两个法律问题：第一个是法律选择仅允许书面方式，还是允许书面方式、口头方式及其它方式；第二个是法律选择仅允许明示选择，还是允许明示选择和默示选择。

（一）涉外合同的形式与法律选择方式

我国涉外合同形式的法律规定发生过翻天覆地的变化。1985年《涉外经济合同法》第7条规定“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”，强制要求涉外合同必须采用书面形式。1986年我国加入1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《销售合同公约》），对该公约第11条提出保留，原因是该条规定了“销售合同无需以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制，销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明”，这与我国《涉外经济合同法》第7条规定相抵触，根据公约的规定，国际货物买卖合同可以用书面、口头或其他方式订立或证明，不受形式方面的限制。《销售合同公约》第96条允许缔约国加入时提出对第11条的保留，声明不受该条约束。鉴于我国《涉外经济合同法》要求合同必须以书面形式订立与《销售合同公约》第11条规定不一致，因此我国在递交核准书时声明不受《销售合同公约》第11条及与第11条内容有关的规定的约束。匈牙利、阿根廷、立陶宛、智利、俄罗斯等国在批准或加入《销售合同公约》时也对该条提出了保留。

1999年颁布的《合同法》废止了《涉外经济合同法》，也修改了合同形式的规定。《合同法》第10条规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，该规定与国际社会接轨，与多数国家合同形式要件要求相一致。《合同法》对合同形式不再要求书面形式，合同可以各种方式成立，这与《销售合同公约》第11条的规定一致。由于我国没有撤销对《销售合同公约》第11条的保留，《合同法》实施后我国仍要求涉外合同采用书面形式。国内法学界和实务界普遍呼吁撤回保留第11条的声明，《销售合同公约》也允许撤回保留声明。经认真研究并广泛征求各方面意见，2013年我国政府根据《中华人民共和国缔结条约程序法》及《销售合同公约》撤回了对第11条及与第11条内容有关规定所作的声明。撤回对《销售合同公约》第11条的声明于当年正式生效，《合同法》与《销售合同公约》对于合同形式的规定及适用趋于统一。

合同形式与合同准据法的选择密切相关，采用书面形式订立合同并在合同中对法律选择作出明确的约定是最理想的法律选择方式。采用口头方式订立合同并约定准据法，这在理论上是可行的，在实践中可能出现问题，一旦发生争议，双方当事人承认约定的准据法，该准据法即为确定权利义务的准绳；如果一方当事人承认约定的准据法，另一方当事人否认约定了准据法，此种情况下如无其他证据证明当事人约定了准据法，当事人的选法合意只能落空。采用其他方式订立合同，难以约定准据法。因此，涉外合同尽可能采用书面形式订立，选法协议也应尽可能采用书面形式。

（二）明示的意思自治与默示的意思自治

当事人意思自治选择合同准据法，从方式上来看有明示选法和默示选法两种情况。明示选法即明示的意思自治，是指合同当事人在缔结合同之前，或之时，或在争议产生之后，以文字形式或言辞明确作出选择合同准据法的意思表示。明示的意思自治通过选法行为的外在表现形式能明确判断当事人选择法律意图，只要该意图自愿、真实，选法行为即具有协议的效力。^[50]

与明示的意思自治相对应的是默示的意思自治，默示的意思自治是指在当事人在合同中未明确表示应适用的准据法的情况下，法院或主管部门根据合同条款、案件事实、当事人所为、与合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图，^[51]通过缔约行为或其他一些因素推定当事人默示同意合同受某一特定国家的法律支配。实践中，法官多以以下事实或者因素推定当事人的默示选法：

1.依据合同条款推定当事人默示选法的意思表示

（1）当事人采用了依据某国法律制定的格式合同，或者约定了某一国际惯例中的贸易术语作为合同内容。

（2）A合同与B合同合并，A合同未作法律选择，B合同明确约定适用某国法或国际贸易惯例，推定A合同与B合同的法律选择相同。

（3）相同当事人之间此前曾多次就同一类型合同明确约定了应适用的法律，可以推定后签订的合同与此前合同的选法协议相同。(www.xing528.com)

2.通过诉讼或者仲裁活动推定当事人默示选法的意思表示

（1）当事人协议提交争议在某国法院诉讼或在某一仲裁机构仲裁，对诉讼地或者仲裁地的选择构成对适用法律的选择。^[52]

（2）一方当事人在诉讼或者仲裁中引用某国法律作为支持诉讼请求的依据，对方当事人没有异议，并依据该国法律进行答辩。

3.其他事实

当事人约定以某国货币进行结算；合同文本使用某国文字、合同采用的形式（如格式合同）、支付的货币种类、与此前交易的联系等因素作为推定默示选择的依据。

对合同领域的默示意思自治，各国态度不一，比利时、突尼斯、尼日利亚、土耳其、秘鲁、日本等国家不承认任何形式的默示意思自治；瑞士、荷兰、美国等国家有限度地承认默示意思自治；德国、奥地利、罗马尼亚、列支敦士登、英国等国家承认默示意思自治；中非、马达加斯加等国家仅规定合同适用当事人所选择的法律，未就承认或者否定默示意思自治作出明确规定。20世纪60年代以来，已有1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年海牙《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》规定，只有合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择或根据合同条款必然得出这样的结论时，才能将其认定为当事人的意思。^[53]2015年3月19日，海牙国际私法会议通过了《国际商事合同法律选择通则》，该通则虽然是示范法，但实践中被作为国际惯例广泛适用。该通则提炼并升华了意思自治原则，规定“当事人各方的合同义务可以是明示的，也可以是默示的”，赋予默示意思自治与明示意思自治同等地位。

总体看来，承认默示选法的国家占多数。

（三）我国是否承认默示意思自治

我国是否承认默示意思自治，这是一个在立法、理论和实践上都存在争议的问题。从立法上看，《法律适用法》第3条规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律，该规定要求明示选法，似乎否定了默示选法；但该规定使用了“可以”一词，似乎并未完全否定默示选法。《法律适用法》第41条规定的当事人“可以协议选择”合同适用的法律，存在与第3条同类问题。2012年最高人民法院《司法解释（一）》第8条第2款规定诉讼过程中各方当事人援引相同国家的法律，且未提出法律适用异议，法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。对于该款司法解释的归类，学界有不同的观点，有学者主张各方当事人援引相同法律或将相关法律条款纳入合同应该被视为对法律的明示选择，较之选法协议指定某一国家法律而没有明确法律的内容，其意思表示的明确程度有过之而无不及。我国法律和司法解释都要求当事人选法的意思必须明示，不认可以默示方式选法，司法解释已认可各方当事人援引相同法律是对准据法的选择，就应当视其为明示选择法律。^[54]有学者扩展解释明示选法，对于认为“默示选法与明示选法在功能上的高度契合性，应该将默示选法归类为明示选法的一种特殊表现形态”。^[55]有学者明确反对默示意思自治，认为涉外合同纠纷解决的法律适用，我国立法只承认明示意思自治，不能采用司法解释的方式突破立法，承认默示意思自治。承认默示意思自治的立法例或国际条约不应是我国接受默示选法的范本，它既不符合我国司法传统，又可能违背当事人真实意图，损害当事人利益。默示选法必然导致法院地法的大量适用，损及互利的国际民商事秩序，有碍我国法院判决在其他国家或地区得到承认与执行，故我国涉外合同纠纷法律适用中承认当事人默示意思自治不可行。^[56]

以上争论的焦点有两个：一个是界定明示意思自治和默示意思自治的标准如何确定，另一个是《司法解释（一）》第8条第2款规定的是何种类型的意思自治。界定明示意思自治和默示意思自治应以是否有执法者参与、是否涵盖了执法者主观意志为标准。当事人协商选法，执法者未参与选法活动，未对当事人选法意图进行推定即为明示意思自治；当事人未对合同适用的法律作出选择，执法者通过对案件事实情况的综合判断和整体考虑，推定当事人如果选法将选择哪国法律，从而以当事人的名义确定了准据法，选法过程涵盖了执法者的意志，则为默示意思自治。根据这一标准，《司法解释（一）》第8条第2款规定的是默示意思自治。

默示意思自治有着悠久的历史，明示意思自治从默示意思自治脱胎而来，是对默示意思自治的发展。随着社会的进步，契约自由日益深入人心，明示意思自治越来越受到追捧和欢迎，默示意思自治的空间则不断地受到挤压，被斥为不是当事人意思的体现，而是法官的一厢情愿或者是法官的无中生有。如此评价对默示意思自治大可不必，多数国家立法肯定默示选法，多数学者肯定默示意思自治的合理性，说明默示意思自治具有存在的合理性。当事人没有明示选法，合同准据法的确定有两种方法，一种是推定当事人默示意思自治选法，另一种是依据最密切联系原则确定。这两种选法方法相比较，显然默示意思自治推定优于最密切联系原则确定，因为默示意思自治推定必定充分考虑当事人的选法意图且不能带有法官的主观倾向和好恶，否则推定出的法律就是法官的意志。依据最密切联系原则确定准据法，“法官主观上是自由的，是在充分行使法律留给他的权利，且是依据法律所给出的标准行使自主意思去发现与合同有最密切联系的法律，法官在这里就是代表自己，而无需考虑当事人的意图”。^[57]两害相权取其轻，这或许是默示意思自治仍有顽强生命力的原因所在。当然，承认默示意思并非是毫无限制，也非像英国那样托当事人默示意思之辞行法官意思之实。^[58]我国立法未明确默示意思自治地位，最高人民法院司法解释犹抱琵琶半遮面，实为缺憾。我国立法应当理直气壮地肯定默示意思自治的地位，在具体制度设计上不断完善，使之符合我国国情。