长江非法采砂问题评析及研究

（一）“二年内两次以上行政处罚”作为入罪要素的现实与理论意义

2016年《解释》明确对非法采砂行为适用非法采矿罪，并对定罪量刑标准及有关法律适用问题做了规定。

其中规定：“二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”，应当认定为《刑法》第三百四十三条第一款规定的“情节严重”，可作为刑事犯罪追究刑事责任。

1.现实层面

由于《解释》第三条第一项规定“开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的”以及第二项规定“在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的”以非法采矿罪定罪处罚，明确以非法开采砂石的经济价值作为刑事入罪和量刑的依据。所以在实践中，部分违法犯罪人员仍心存侥幸，为牟取暴利进行“蚂蚁搬家”式的非法采砂行为。一方面，被查获后行为人往往不属于实际犯罪人员，或否认被抓前存在非法开采行为，而被查获的矿产品数额又达不到入罪标准。而且，此种情形的矿产品交易往往采取现金交易的方式，收集交易单据等其他证据也十分困难。因此，对于此种行为，只能予以行政处罚，对屡罚屡犯者难以起到惩治作用。另一方面，实践中一些犯罪分子是长期从事非法采矿的惯犯，特别是其中有一些在受过多次行政处罚甚至刑事处罚后还屡教不改，并继续进行非法采砂行为。《解释》借鉴了“两高”《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条“刑法第一百五十三条第一款规定的‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私’中的‘一年内’，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与‘又走私’行为实施之日的时间间隔计算确定”的规定，将“二年内受过两次以上行政处罚”作为定罪事由，“二年内”宜以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。此外，“两次以上行政处罚”，包括但不限于国土资源主管部门的行政处罚，只要是有关部门依法对非法采矿行为给予的行政处罚即可。此项入罪事由加大了对该类犯罪人员的打击力度，起到了一定的震慑作用。

在调研中发现，《解释》此项入罪的情形并没有取得很好的效果。实践中执法人员并不能准确找到被告人，非法采砂的主要犯罪人员通常不会主动交代自己的罪行，而是会通过各种办法躲避行政及司法机关的各项调查和处罚，现实中存在顶包处罚的现象，特别是当一个船主受到一次或者两次行政处罚以后，再收到行政处罚决定时就会出现他人顶包的情况，导致案件无法向刑事转化，“二年内受过两次以上行政处罚”的入罪情形在现实中难以落实，所以行政执法部门在执法中应加强对于违法船舶及人员的身份核实。

2.理论层面

行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，目前已经成为一种刑事立法或者刑事司法解释的习惯。与犯罪数额、犯罪结果、犯罪情节等传统入罪要素和标准相比，行政处罚并非典型的犯罪定量要素。关于行政处罚量化入刑理论依据在于多次反复违法导致行为整体的社会危害性达到了刑罚介入的界点，是行为体现出的客观危害和主观危险两方面共同积累的结果，其中主观危险性因素处于主导地位，理论上逐渐形成了法律拟制说、刑法功能保障说以及新的犯罪形态说等几种具有一定代表性的观点。行政处罚行为入罪并不具有明显的合理性，背后的刑事可罚性仍需要深入的探索和论证。

从《解释》条文设计上来看，将作为定罪要素的行政处罚完全不区分种类、处罚程度的作为量化标准，实质上也不当地扩大了非法采砂的犯罪圈。从立法精细化角度讲，行政处罚有很多种类，根据《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。不同种类的行政处罚措施的处罚力度大相径庭，一般来说诸如警告、通报批评之类的申诫罚较之于其他行政处罚种类相对较轻。即便相同的行政处罚措施，也存在处罚轻重的不同，如财产罚，从几十元到上亿元，处罚力度不等。刑事规范简单笼统地统一规定为“行政处罚”，并未明确是何种行政处罚、具体处罚力度，而相关行政法规也不存在与刑事法规衔接的具体细化处罚规定。根据文义解释规则，即便是处罚力度最低档的行政处罚，只要在时间跨度和处罚次数上满足于刑事规范的要求，均可以入罪。因此，行政处罚与刑罚之间衔接不够精密化，界限具有模糊性。(www.xing528.com)

（二）本案是否需要对非法采砂的价值进行认定的问题

在本案中，覃某某因“二年内受三次行政处罚”而予以追究刑事责任，情节符合《解释》第三条第三项的规定，构成非法采矿罪。通过在宜昌枝江市水利局的调研座谈中发现，本案由于事实部分清楚、证据相对充分，并未对覃某某非法采砂的价值进行鉴定，而直接予以定罪处罚。在案件审理过程中，量刑部分仅综合考量了覃某某的认罪态度、退赃情形等。在审理此类非法采砂案件中，当犯罪嫌疑人的行为实质上已经符合该罪的构成要件时，是否需要考量该犯罪行为的其他情节？

在刑事司法实践中，犯罪情节常常是划分罪与非罪和决定此罪与彼罪、决定罪轻罪重乃至是否判处刑罚的重要因素。犯罪情节是指犯罪行为实行过程中，表明行为的社会危害性或行为人的人身危险性并影响定罪与量刑的事实情况。所以，犯罪情节可以分为定罪情节和量刑情节两种。中国刑法界定犯罪概念时同样也采取的是“定性+定量分析”的立法模式。

定罪情节是指认定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的情节，马克昌教授认为：“定罪情节是指客观存在于犯罪中的，对于成立犯罪具有决定意义的情节。定罪情节必须是客观的，并证明是属实的。其内容包括一切对犯罪成立有决定意义的，能反映犯罪的社会危害性及其犯罪人的主观恶性的客观要素。” 作为定罪事实的内容，并不需要把某犯罪构成事实的全部情节均予以关注，只要把握其基本的内容就可以完成定罪的任务。

量刑情节是指在行为已构成犯罪的前提下，决定对行为人是否需要判处刑罚以及判刑轻重的情节。如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话，那么，量刑情节就是在此基础上，具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危险性的大小，其中具体体现在行为的手段、行为的时间地点、犯罪结果的具体的数量、对构成要件客体以外的非构成要件客体所造成的影响等。

以盗窃罪为例，盗窃罪数额巨大的，法定刑是3年以上10年以下有期徒刑，如果甲盗窃2万元，乙盗窃5万元，且均有基本相同的坦白这种酌定从宽的情节，由于情节本身的情况基本相同，其从宽的幅度也应当基本相同，两者是否应该裁量相同的刑罚呢？此类情形下，两者盗窃数额的不同所导致的量刑基础不同，因此并不能一概而论。多少数额与多重的刑罚相适应，量刑的从轻或从重不能直接依据定罪情节，其他情节都应该在决定量刑的基础上起作用。

本书认为，刑法中的犯罪情节包含与定罪量刑有关的事实，对于犯罪构成要件的考量仅是对于是否构成犯罪的认定，认定的是决定裁量刑罚基础的情节，解决的只是适用何种法定刑幅度的问题，而不能决定裁量何种具体的刑罚，此时需要对案件情节进行综合考量。所以，经研究认为在该案中应该对非法采砂的价值进行认定，并作为裁量依据。

综合本案来看，覃某某在两年内受到三次行政处罚，采砂数量分别为21.6吨、800余吨、1000吨，如果经鉴定具体的采砂数额没有超过该罪对数额结果要求的最高和最低限度，则对定罪就没有影响。因而便不在定罪情节的关注范围之内，但却是量刑情节的重要内容；如果经鉴定采砂数额超过了某一特定量刑幅度的最高限度，则需要在另外量刑幅度内再做具体考量。例如本案中覃某某因两年内非法采砂受到三次行政处罚，符合《解释》中“情节严重”的情形，根据《刑法》第三百四十三条第一款规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此时仅考量“两年三次”犯罪情节的话量刑幅度为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，若鉴定的砂石数额较高达到情节特别严重时，则就需要考虑在“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑了；若鉴定的砂石数额同样也达到“情节严重”　的入刑标准，则是否需要考量适当加重刑罚；若鉴定的砂石数额价值较低，情节轻微，破坏性不大，则可以适当减轻刑罚。因此，本课题组认为本案中需要对非法采砂的数额进行鉴定。