清算优先权原理与《公司法》规定的冲突

举个例子，假设我是投资人，投了1000万元获得某家公司20%的股份，后来因为种种原因，创始人不干了，要把这家公司整体卖掉，或者把公司的核心资产卖掉，总之他不干了要清算。那么清算时怎么分钱呢？假设这家公司卖了1亿元，这1亿元里面，我先分走1000万元，并且加上50%的收益率，我就先拿走1500万元（总计150%），这些是我当初的投资本金和相应的收益。剩下8500万元，我持有公司20%的股份，我再分8500万元的20%。这是一种比较合理的清算分配方式。

可能很多创业者理解不了、接受不了这种方式。我再举一个例子：假如我出钱买了一条船，我把船交给渔夫打鱼，我们俩说好按二八比例分鱼。渔夫打鱼要冒风险，他拿八成，我出船，拿二成收益。三个月后，如果我们连船和鱼一起二八分，我当然不干，因为船是我的。但按照目前的《公司法》，是要船和鱼一起按二八分。既然如此，那么它就默认船也是两人按照二八的比例出的钱，但实际上船是投资人买的，渔夫只负责打鱼。这就是创业模式的一个核心特点，船不是我们的创业成果，鱼才是。所以启动资金不是我们的创业成果，启动资金之外的部分才是我们的创业成果。这种分配方案实际上是对投资人的一种保护，但是依然有很多的投资人不理解。

我遇到过类似的案子，当时投资人很看好一个项目，但在协议里没有这个条款，我就打比方给投资人解释。假设我们现在投了1000万元，占了20%股份，后来项目3000万元卖了，看上去是赚了。但按照股份我只能分600万元，我们当初可是投资了1000万元的，所以我们实际上是赔了。创始人占80%的股份，他分得了2400万元，不仅把他赚的全分走了，还分走了投资人的钱。这当然不合理，我们的出资不对等，创始人不应该分投资人出资的那部分钱。这就是清算优先权的原理。

近些年创业公司与投资人之间的供需关系发生了变化，具体操作上也发生了变化。原来投资人强势，而现在创业者越来越强势。我特别不支持投资人在这方面让步，因为让步就是放弃对自我的保护。当公司“板凳模型”的一条凳子腿是倾斜的（出资义务不对等），那么另一条凳子腿也要对称倾斜（权利约束不对等），否则很快就会出问题。(www.xing528.com)

有人可能会问，如果签署了按这种保护机制设计的协议条款，法律上会支持我们吗？首先，我们考虑的不是法律执行层面，我们先考虑的是合理的制度安排；然后，在这个基础上考虑怎么实现它。实现它是操作层面的事，是律师要做的事。这一条确实跟《公司法》的规定有直接的冲突。《公司法》赋予股东四大权利，其中有两个放开了，两个没放开。没放开的是股东出资必须按照出资比例来、清算分配必须按股权比例来；放开的是表决权和分红权可以股东之间自由约定，但是对清算这块还没有开放。

没开放我们怎么执行呢？首先，分红可以自由决定，我们可以先分红把应得的分了，先不走清算手续，剩下的再按股权比例分配，这是一种方法。我们这么设计是完全合理的。这么操作的前提是认可这种制度安排是合理的，对我们投资人有好处，对整个模式有好处。