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准法律行为的特点及相关规定

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:准法律行为指以意思通知、观念通知或者情感表达等为要素的人格权行使行为。同意是准法律行为,要求具有一定的同意能力、意思表示真实,而意愿则没有这些要求。大量的准法律行为可以得到模糊调整,而不具备独立的重要的规范地位。所不同的是,在人格权法中,准法律行为的发生频率较高。学理上一般地承认准法律行为可以类推适用法律行为的相关规定。其二,法律行为中的伦理性规则应当按照立法目的不同区别适用于准法律行为。

准法律行为的特点及相关规定

法律行为指以意思通知、观念通知或者情感表达等为要素的人格权行使行为。准法律行为介于事实行为和法律行为之间,一方面,其与事实行为类似,法律效果取决于法律特别规定而不是意思表示;另一方面,准法律行为与法律行为类似,尽管无须具备效果意思,但也属于表示行为,“至少是有意识地作出的,并且具有法律的意义”。[9]

1.准法律行为的类型

(1)通知

通知指观念通知、事实通知,是以陈述客观情形或表达意见为内容的准法律行为。通知表现为催告、敦促、公告、发布信函等[10],具有多样化的规范价值:可以是进一步行为之前奏,例如,经通知解除肖像许可合同。[11]可以区隔不同侵权阶段,成为新的侵权行为的判断起点,例如,网络用户利用网络侵害他人人格权的,经受害人通知后,网络服务提供者应及时采取合理措施予以补救,否则,构成新的侵权。

通知的形式可以是书面、口头,甚至推定形式。特定情形下法律可以对通知的形式作出限制,例如,网络侵权中受害人的通知可以是书面或者公示等方式,应包括下列内容:通知人的姓名(名称)和联系方式;要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息;通知人要求删除相关信息的理由。[12]法律作出上述限制的理由是,通知人须对通知书的真实性负责,提供争议言论构成诽谤侵权的初步证明材料,借此提高通知的门槛,防止因为滥用通知而害及网络言论自由以及公众监督权。[13]

(2)同意

同意不同于观念通知或事实通知,其以一定的期望为内容,属于意思通知。同意是意思自治的结果,既是人格自由的体现也构成人格保护的屏障。这里的同意指受害人在他人侵害人格权前所作的认可。非经同意不得侵害或妨害他人的人格权,例外的是,经法律规定可以不经同意合理使用他人的肖像、获知他人的隐私。[14]

同意在法条中常被表达为“非经同意,不得……”“经同意,可以……”。[15]“意愿”的含义接近于同意,于法条中常表达为“不得违背他人的意愿”“尊重他人的意愿”等,同意是明确的认可,而意愿则是抽象的意见,对其要求不可过于具体、明确,多少具有同意的意思即可,因而和意愿相搭配的动词是“尊重”,其中包含针对具体意愿予以裁量的意思。同意是准法律行为,要求具有一定的同意能力、意思表示真实,而意愿则没有这些要求。同意是对侵害的事前同意而不包括事后同意,因后者属于救济权抛弃行为。

同意可以于加害行为实施前随时撤回。[16]其不得以错误为由撤销,但可以因欺诈、胁迫而无效。同意不以有行为能力为要件,但须有相应的识别能力即同意能力。[17]如果同意的客体是商业化的人格权益,同意能力可以准用合同法关于行为能力的规定。如果同意的客体是纯粹人格权益,则该人格权益越重要未成年人越不具备同意能力。例如,对于以幼女为对象的性行为,即便幼女同意也不能产生法律效力,相关性行为均为违法。[18]

同意可以明示或默示,明示又有口头、书面形式之分。在医疗实践中,需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其书面同意;不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其书面同意。这种同意以告知或说明为前提,合称“告知同意”。[19]在药物临床试验中,即使受试者签署了知情同意书,如果医师未充分说明相关内容,则受试者的同意也无效。违反知情同意原则的行为侵害了受试者的自己决定权,医院应承担侵权责任,赔偿精神损害。[20]运动竞赛中,参与运动者一般都默示同意:只要遵守运动规则,愿意承受通常由此而生的损害;只要运动主办者采用足够的防范措施,观看运动者也默示同意愿意承受通常由此而生的损害。

(3)谅解(www.xing528.com)

谅解又称宽恕,是情感表示的一种,指受害人表明对他人实施的人格侵害行为表明其不实施法律救济或相关措施的行为。谅解可以产生与同意大体一致的结果,但在结构上却与同意明显不同:不是对侵害行为或结果的同意,而是不实施救济的态度。谅解在人格权侵权领域可得到广泛应用。[21]名誉、隐私被侵害后,受害人可予以宽恕以冰释前嫌,依此也将有利于节省交易成本、实现社会和谐。谅解属于具有高度人身性质的行为,不得由他人代理。无行为能力人或限制行为能力人,只有具备判断谅解的意义并能够基于这一判断实施行为的,谅解才能生效。[22]

2.准法律行为的立法技术

(1)准法律行为立法上的个别化。准法律行为散落在法典不同地方,不存在集中的章节,缺乏统一的法律规则。[23]对准法律行为的适用必须逐一审查,以判断他们在多大范围内与法律行为制度相似以及可以准用哪些规定。[24]

准法律行为属于民法上的制度性漏洞、整体性缺失,须类推适用法律行为克服这一不足。[25]在财产法律行为主导的法律传统中,财产法律行为和准法律行为实际上无法做绝对的区分。大量的准法律行为可以得到模糊调整,而不具备独立的重要的规范地位。所不同的是,在人格权法中,准法律行为的发生频率较高。由于人格权法律行为于立法上存在整体欠缺,人格权准法律行为也就缺乏了准用对象。基于此,未来民法典人格权编“一般规定”中应同时加强人格权法律行为、准法律行为立法,为其设置基本类型和大致一致的法律构成和法律效果。

(2)人格权准法律行为如何类推适用法律行为的相关规定?

学理上一般地承认准法律行为可以类推适用法律行为的相关规定。具体而言,关于行为能力,拉伦茨认为准法律行为是表示行为,表示人须知道所从事行为的法律意义以及能判断这些行为后果的能力。因此对这些行为原则上适用行为能力。[26]邱聪智认为原则上准法律行为不得类推行为能力。[27]关于条件和期限,准法律行为不得附条件期限。关于意思表示,一般认为可以准用法律行为之通则、意思表示、代理、无效和撤销,适用有相对人的意思表示及其解释。[28]我们认为:

其一,法律行为制度中技术性规则可以当然适用准法律行为,例如,准法律行为无法成就“双方行为”而只能依靠单方表示行为生效,为保证其稳定性,不能附条件或期限。

其二,法律行为中的伦理性规则应当按照立法目的不同区别适用于准法律行为。首先,准法律行为也不得违反法律强行性规定和公序良俗。其次,当行为能力的趣旨是无论行为人是否有行为能力都承认所规定的效果的,准法律行为也直接适用法律行为的规定。最后,当行为能力的趣旨是保护限制行为能力人,准用法律行为的规定。

其三,按照准法律行为的不同类型区别准用于法律行为。通知不涉及权利处分,按照目的是保护权利还是非保护权利,准用上应有差别:前者降低门槛,后者提高要求。同意相当于处分行为,这种处分又按照客体不同,存在不同的要求。

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