国际法研究：司法干涉与其他议题的关系

有关普遍管辖权议题与其他议题的关系，主要涉及其他两个议题：或引渡或起诉义务议题和国家官员的外国管辖豁免议题。下面将逐一介绍和讨论。

一、与“或引渡或起诉义务”议题的关系

国际法委员会在2004年第56届会议上决定将“或引渡或起诉义务”列入其长期工作方案。[178]2014年，国际法委员会通过了有关本议题的最终报告[179]，本议题的编纂基本“告一段落”。

普遍管辖权与或引渡或起诉义务既有联系，又有区别。

从共性和联系角度来看，二者的目的有相同的地方，即在预防和终结“有罪不罚”上都能发挥相应作用，二者“殊途而同归”。

在2012年9月24日联合国大会通过的有关“国内和国际的法治问题大会高级别会议宣言”决议中，与会的国家元首、政府首脑等承诺，“承诺，对于灭绝种族罪和危害人类罪，对于违反国际人道主义法行为和严重违反人权法行为，确保绝不容忍有罪不罚，并确保对于此类违法行为要进行适当调查，给予适当制裁，包括通过国家机制，或根据国际法酌情通过区域或国际机制，将任何罪行的实施者绳之以法。为此，我们鼓励各国加强国家司法制度和机构。”[180]国际法委员会在有关“或引渡或起诉义务”的最终报告中认为，“或引渡或起诉义务”在终结有罪不罚、促进国际合作上发挥着至关重要的作用。[181]因此，无论是普遍管辖权，还是“或引渡或起诉义务”，都承担着预防和终结有罪不罚的使命。国家在此方面享有比较广泛的共识。

在比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”中，国际法院在论及国家基于《禁止酷刑公约》所承担的义务时，涉及二者之间的关系问题。国际法院指出，《禁止酷刑公约》建立了一个系统化的终结“有罪不罚”的机制，那就是：国家基于公约第5 条规定确立管辖权；[182]基于第6 条规定，一旦酷刑犯罪者“出现”在本国领土内，即应及时进行初步调查[183]；以及基于第7 条规定“或引渡或起诉”。[184]要做到这些，有效地同酷刑犯罪做斗争，国家就需要必要的法律工具，包括在本国法律体系内“刑事化”公约规定的犯罪，以及确立相应的刑事管辖权。国际法院指出：“（公约规定的这些）义务，作为一个整体，是公约所建立的一个机制，目的在于让酷刑犯罪者无法逃脱自己所应承担的刑事责任。”[185] 一旦犯罪嫌疑人“出现”在本国领土内，为了履行“或引渡或起诉”义务，确立管辖权就构成“逻辑上的先行步骤”。[186]一旦相应的酷刑发生在他国，并且与该犯罪嫌疑人所“出现”的国家没有任何联系，要履行“或引渡或起诉”义务，当然就需要行使普遍管辖权。[187]而要行使普遍管辖权，必要的前提当然是首先“确立”管辖权，在本国法律体系内规定对公约所禁止罪行的普遍管辖权。前南斯拉夫国际刑事法庭刘大群法官认为：“在实践中，即使所有国家都对某种犯罪确立了普遍管辖权，也有必要适用‘或引渡或起诉’。由于建立了普遍管辖权的国家与犯罪几乎没有联系，如果在该国起诉犯罪嫌疑人，在调查取证、了解案情方面存在着诸多困难，还要依赖于其他国家的合作。而且，具有普遍管辖权的国家也会与其他与犯罪具有更密切联系管辖权的国家产生冲突。因此，行使普遍管辖权只能作为一种辅助性的措施，即在其他具有管辖权的国家‘不能够’或‘不愿意’行使其管辖权的时候，普遍管辖权可以作为最后的管辖方式……‘或引渡或起诉’通常是用来解决管辖权冲突的一种有效做法。”[188]北京师范大学的黄风教授则认为：“如果一个国家刑事法律规定了比较宽泛的普遍管辖原则，它在适用‘或引渡或起诉’条款时就会拥有比较广阔的空间，即使有关国际条约并未要求根据普遍管辖的原则对犯罪嫌疑人提起诉讼，该国家仍可以依据本国刑法关于普遍管辖的规定采取追诉行动。”[189]

就二者之间的区别而言，不同学者则有不同观点。例如有学者认为，二者间的区别主要体现在：①普遍管辖权是权利，或引渡或起诉是选择性义务；②普遍管辖是基于习惯国际法的原则，或引渡或起诉通常见之于有关司法合作的条约中，通常载于一个具体条款中，其习惯国际法地位是存疑的；③普遍管辖权仅能适用于有限的国际犯罪，如海盗、灭种、战争犯罪、严重违背日内瓦公约的罪行、反人道罪、酷刑，或引渡或起诉则被规定在大量的国际条约中，所涉及的罪行种类超过20 种；④普遍管辖权是一种在特定情形下可由所有国家行使的特殊管辖权，或引渡或起诉原则作为多边条约中的一个条款，仅对该条约的当事国有效。[190]刘大群法官认为，普遍管辖权是各主权国家的权利，或引渡或起诉义务还只是一种条约义务。[191]在联合国大会第六委员会有关普遍管辖权议题的讨论中，泰国代表指出，“普遍管辖权仅仅是管辖权的一个依据，其本身并不意味着提交案件起诉的义务。在这个意义上，普遍管辖权完全不同于‘或引渡或起诉’义务。后者是一项条约义务，其执行必须符合载有义务的特定条约所规定的条件和限制”。[192]

国际法委员会有关“或引渡或起诉义务”的最终报告中，在论及国际法院有关“或引渡或起诉义务问题案”判决时，报告指出，一方面，确立管辖权是履行“或引渡或起诉义务”的先行逻辑，另一方面，即使一国根据“或引渡或起诉义务”在本国法律体系内确立了对于酷刑犯罪的普遍管辖权，然而，“或引渡或起诉义务”的履行也可以建立在其他管辖权基础之上，如属地管辖权，属人管辖权等。所以，一旦国家能基于其他基础而行使管辖权（去履行“或引渡或起诉义务”），那就不需要通过援引普遍管辖权的方式来履行此种义务了。[193]

二者之间的另外一个重大区别就是：就国际法发展的目前阶段而言，“或引渡或起诉义务”主要是一项条约国际法义务，只能适用于那些明确载有此规定的条约。对于没有规定此义务的条约而言，即使罪行再严重，其也不适用。其目前并不具有习惯国际法的地位，也不会因为有很多条约都规定了此义务，而因此取得相应的习惯国际法地位。[194]而就普遍管辖权而言，其对于部分国际犯罪，如海盗罪、灭种罪等，已经具有习惯国际法的属性。国家既有权基于条约在本国法律体系内确立并行使普遍管辖权，也有权基于习惯国际法，而在本国法律体系内确立和行使针对该罪行的普遍管辖权。

同时，从预防和惩治“有罪不罚”角度来看，二者之间也存在着比较明显的区别。在实践中，即使一国基于某一条约的具体规定而承担了“或引渡或起诉义务”，在表面上，其似乎意味着，国家只能在“起诉”和“引渡”义务之间任选其一。无论选择何种义务，都能够起到预防和惩治“有罪不罚”的目的。但是，从具体实际案例的角度来看，情况却未必一定如此。例如，在“皮诺切特案”中，英国作为《禁止酷刑公约》的当事国，当然承担了“或引渡或起诉”的义务。当面对来自西班牙的引渡请求时，其即面临是起诉还是引渡的问题。但是，事实上最后的结果却是，英国基于“人道”的理由而允许其回到智利。在本案中，英国既没有履行起诉义务，也没有履行引渡义务。而对于普遍管辖权而言，情况则似乎并不一样。由于每一个国家均有权基于自身利益判断，或基于条约义务或习惯国际法义务，而确立对某一或某些国际犯罪的普遍管辖权，一旦一国不行使相应的管辖权，无论该管辖权是普遍管辖权，还是属地管辖权或其他类型的管辖权，其他国家，都是可以“补位”的。换言之，在预防和终结“有罪不罚”上，普遍管辖权似乎更为有效。

二、与“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题之间的关系

国际法委员会长期项目工作小组在2006年就建议国际法委员会对国家官员在他国的刑事豁免议题进行编纂，主导者是后来曾担任此议题特别报告员的罗曼·科洛德金（Roman A.Kolodkin）。推动其考虑的动机，是源于国际法庭和国家法庭审理的系列案件，其中不乏一些经典案例，如“皮诺切特案”，刚果诉比利时“逮捕令案”，刚果诉法国“在法国的某些刑事程序案”，以及“沙龙在比利时被诉案”等。[195]2007年，国际法委员会决定将此议题纳入其工作日程[196]，从而正式启动了对此议题的编纂。担任此议题特别报告员的先后有两位，分别是科洛德金和埃尔南德斯（Concepción Escobar Hernández）。两任特别报告员迄今已经提交了8 份报告[197]，其中，前面3 份报告是科洛德金提交的，后面5 份报告则是埃尔南德斯提交的。

由于“国家官员的外国管辖豁免”议题直接涉及是否豁免于外国国家管辖的问题，当然其就与普遍管辖权议题有关。主要问题就是，当一国基于普遍管辖权而确立并行使针对另一国国家官员的刑事管辖时，由于该官员享有根据国际法所拥有的豁免，二者之间的关系为何？

正如前文所指出的，普遍管辖权分为立法性普遍管辖权和执行性普遍管辖权。由于立法性管辖权是任何一个国家当然享有的主权权利，因此，很自然地，任何一个国家，均有权基于国际法和自身利益判断，在本国法律体系内确立对相应国际犯罪的立法性普遍管辖权，这个不应该成为问题的争议点。因此，这里不讨论立法性普遍管辖权与“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题之间的关系，仅讨论执行性普遍管辖权与其的关系问题。[198]就“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题而言，则主要以特别报告员的这8 份报告为主进行讨论。

在首任特别报告员第二份报告中，其提到了编纂此议题的几个重要的出发点，即一方面，“官员享有的外国刑事管辖豁免是国际法和相应司法关系的一项规则，在这样的司法关系中，享有豁免者不受外国管辖这项司法权利反映了外国不得对有关人员行使管辖权这项司法义务”。但另一方面，“刑事管辖豁免……是享有刑事诉讼或刑事诉讼措施豁免（而不是享有对外国实体法律的豁免）”。“豁免……是刑事责任的一个障碍，但在原则上并不排除刑事责任”“一个官员以官方身份采取的行动归于国家。因此，该官员因为属事豁免而享有外国刑事管辖豁免保护。但这并不排除将此类行动同时归于行动实施者。”[199]基于此背景的考虑，“相当普遍承认的一点是，外国管辖豁免是惯例，即一般规则，正常情况，在特定情况下不实行这一规则属于例外情况”。“如果一个案件涉及高级官员、其他现任官员或前官员在任职期间以官方身份实施的行为，那么这一规范的豁免或例外情形的存在，即豁免的缺失则需要加以证明，而这一规范的存在，也即豁免的存在是无须证明的。由于豁免是基于一般国际法，它的缺失（当然是在特定案件中没有放弃豁免时）可以通过存在一项特别规则或存在惯例和法律意见加以证实，这种存在表明该一般规则的例外情形已经出现或正在出现。”[200]因此，在编纂此议题的过程中，特别报告员遵循的是“一般—特殊”规则的路径。豁免的存在是一般性规则，但对于涉嫌犯有国际罪行的国家官员而言，考虑的重点应当是相应的“特殊规则”。一旦特殊规则存在，其就会与普遍管辖权议题产生紧密联系。毕竟，就特别报告员所列举的诸多“关联性”案例而言，多数案件涉及的都是一国针对另一国国家官员行使普遍管辖权的情形。特别报告员强调，“若不考虑此类豁免的限制和例外，委员会在国家官员外国刑事管辖豁免方面的任何工作都将是不完整的”。[201](www.xing528.com)

在上述路径的“指引”下，第二任特别报告员在其递交的第五份报告中具体列举了属于国家豁免的限制或例外的四种情形：国际罪行；“领土内侵权例外”；腐败犯罪；属人豁免和属事豁免的限制或例外。特别报告员就此建议的条款草案案文是：

第7 条草案不适用豁免的罪行

1.豁免不应适用于下列罪行：

（一）灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、酷刑和强迫失踪；

（二）与腐败有关的罪行；

（三）造成人身伤害（包括死亡和重伤）或财产损失的罪行，前提是这种罪行发生在法院地国的领土上，而且犯下该罪行时国家官员在该国领土上。

2.第1 款不应适用于在任期内享有属人豁免的人员。

3.第1 款和第2 款不妨碍：

（一）对法院地国和官员所属国都有约束力的条约中任何规定不适用豁免的条款；

（二）与要求法院地国履行义务的国际法院或法庭开展合作的义务。[202]

基于上述路径和规定，其实质上意味着，一旦国家官员的豁免存在着上述“例外或限制”，那么，其他国家在上述规定范围内行使普遍管辖权，似乎就寻找到了“比较坚实”的法律依据和基础。

而就特别报告员的此种编纂“路径”而言，其明显地受到了国家有关普遍管辖权实践的影响，尤其是英国等国在相关实践中，将国家官员的国际犯罪行为视为私人行为而非官方行为的实践密切相关。[203]

当然，我们必须同时注意到，正如第二任特别报告员所指出的，一方面，尽管“委员会内部在豁免的限制和例外问题上缺乏共识”；另一方面，“必须依循受到豁免影响的价值观念和法律原则来处理这一问题，既依循豁免保护的价值观念（国家主权平等，国际关系稳定），也依循可能受国家官员外国刑事管辖豁免影响的其他价值观念和法律原则”。[204]所以，怎么在预防及终结“有罪不罚”和尊重豁免之间维持适当平衡，无疑值得进一步关注和研究。

三、简要小结

通过上述讨论可以看出，普遍管辖权议题与“或引渡或起诉义务”议题、“国家官员的外国刑事管辖豁免”议题有着紧密的联系，二者既有区别，也有交叉。任何一个议题的进展和突破，都会对另外两个议题的发展与编纂产生重要影响。而就“或引渡或起诉义务”议题而言，尽管其目前已经阶段性完成，由于其在“普遍管辖权”问题上刻意模糊，对于二者间的关系并没有进行过多讨论。其目前的成果，对普遍管辖权议题的影响貌似不大，但其有关二者“重叠”部分的讨论，仍然有比较明显的积极意义。