本章小结与启示：国际法司法干涉研究

通过前面几节的讨论可以看出，中国要有效地应对司法干涉，涉及的是一个极为复杂的系统工程。应对此种挑战，我们不能再简单地停留在过去“头痛医头脚痛医脚”式的“传统”应对路径上，相反，我们在应对挑战的同时，还需要看到我们所面临的机遇。此种机遇对于当下中国的含义就是：中国的利益，包括国家利益和国民利益，目前已经遍布全球，中国的国力也已经发生了非常重要的变化，相应地，中国对于自身角色和对于世界的认知，也应相应地“与时俱进”。而事实上，中国对于自身地位和角色的认知，也确实正在发生着缓慢的然而确实根本性的变化与转折。[112]一方面，中国在世界很多地方的国家利益和国民利益日益增多，很多利益，其面对的风险也是非常大的，预防和化解这些风险，需要中国创新思维，采用新的路径和方式[113]；另一方面，作为一个日益走向世界舞台“中央”的大国，中国的责任意识也在发生变化，其他国家对于中国的期待同样也在发生变化。而这，同样需要中国采用新的思维方式，采取新的应对路径。

应对路径之一即是构建有效的进取性管辖权体系。他国所进行的司法干涉，尤其是借助于普遍管辖权所进行的司法干涉，本质上就是一种进取性管辖权或扩张性管辖权实践。由于此类实践是通过法律形式，通过规则的适用来进行的，对于此类实践与挑战，我们既有的应对大多是通过政治层面、外交层面来应对。但从长期的实践来看，对于通过法律形式发起的挑战，政治层面和外交层面的应对，往往很难有比较好的效果。法律上的挑战和冲突，真正有效的应对方式，同样应该是法律的。所谓“以眼还眼，以牙还牙”，说的也是这个意思。因此，对于他国的此类实践与挑战，中国唯有“以眼还眼，以牙还牙”，采取对等的报复与反制措施，相关应对才会有效，这也是保护自身利益的最有效手段。同时，中国要“主动”保护自己的海外国家利益和国民利益，首先也必须在国内构建进取性的管辖权体系，为今后将采取的适当的国际干预行动提供国内的合法性基础。因此，无论是基于应对司法干涉的目的也好，还是基于保护自身利益的目的也好，进取性管辖权体系都是中国适应未来战略转变所需要预先解决的一个重要“基础性”工程。

应对路径之二是对相关的实体法进行适当修正，以便与进取性管辖权体系“配套”使用。进取性管辖权体系只是为我国的相应司法干涉行动提供合法性基础，是必要的程序性要件。然而，仅仅只有程序性要件是不够的，并不足以使我们有权采取相应的司法干涉行动。必须实体性规定与程序性规定互相配合，相关行动的合法性才不会轻易遭受到质疑。例如，当他国以灭种罪为由来对中国进行司法干涉时，一旦中国决定采取相应的反制或报复措施，例如，当中国决定以酷刑罪或反人道罪的方式来进行对等报复时，如果国内刑法中没有相应的实体罪名，此时，很难想象，中国能纯粹地以相关国际公约为依据，以此类罪名来对他国进行对等报复。而如果中国决定以刑法中的普通罪名的方式来施以反制措施的话，如对于他国的灭种犯罪，我国却以故意杀人的罪名予以起诉，这不仅不符合罪刑相称性原则，更主要的是，在国际层面还会“暴露”出我国对于相关国际公约及其所载义务的实际履行态度和履约能力。因此，仅就刑法而言，就有必要采取国际化立场，根据自身承担的具体国际义务，以及当前需要的紧迫性等，来对刑法中的相关实体性规定进行相应修正。而且，对刑法的此种修正模式——建立进取性管辖权体系并对相关的实体性规则进行“配套性”修正——也非常有必要扩及其他公法领域，如渔业法、反垄断法、不正当竞争法等相关领域。

[1]中国需要适度介入国际事务，尤其是创造性地介入国际事务的问题，近年来已经引起了国内学者，尤其是研究国际关系的学者的注意和讨论。部分相关文献：尹继武：“中国外交创造性介入理念的知识谱系和研究议程”，载《国际关协学院学报》2012年第5 期；王逸舟：《创造性介入：中国外交新取向》，北京大学出版社2011年版；王逸舟：《创造性介入：中国之全球角色的生成》，北京大学出版社2013年版；何光强等：“创造性介入：中国参与北极事务的条件与路径探索”，载《太平洋学报》2013年第2 期；赵华胜：“不干涉内政与建设性介入——吉尔吉斯斯坦动荡后对中国政策的思考”，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1 期等。

[2]以“管辖权”为主题对在中国知网搜索，最近几年的结果是：2010年615 篇，2011年599 篇，2012年532 篇，2013年610 篇，2014年659 篇，2015年675 篇，2016年643 篇。

[3]需要指出和强调的就是，扩张性的管辖权体系并非仅仅限于刑事管辖权，而是包括公法范围内的所有事项，如在反垄断和反倾销等领域，一国也有权并且可以确立扩张性的管辖权。在这方面的典型是美国。例如，美国就仅基于“效果”原则而确立了本国在反垄断领域的立法性“效果”管辖权。但由于刑事管辖权对于国家公共秩序和公共安全等的重要性，以及限于本文研究主题的原因，本文对于扩张性管辖权的讨论仅限于刑事管辖权。See：Robert McCorquodale and Martin Dixon（eds.），Cases and Materials on International Law（ fourth edition），Oxford University Press，2003，pp.282～284.

[4]本章中所使用的“管辖权”，除非特别指明，一般均指刑事管辖权。之所以主要关注刑事管辖权，是因为其与刑法、刑事诉讼法等紧密相关，关涉一国公共秩序，在很大程度上决定的是一国公共秩序的边界。See：Separate opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht，in：“Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants（Netherlands v.Sweden）”，Judgment of November 28th，1958：I.C.J.Reports 1958，pp.90 ～91；Vaughan Lowe，“Jurisdiction”，in：Malcolm D.Evans（ed.），International Law（first edition），Oxford University Press 2003，p.330.

[5]英国著名的国际法学家，国际法院前院长希金斯女士曾强调：“在所有的避免冲突的国际法律机制中，最为重要的是国家的管辖权问题，因为其涉及国际社会中国家权力的分配。”See Rosalyn Higgins，Problems and Process： International Law and How We Use It，Clarendon Press，Oxford，1994，p.56.

[6]See F.A.Mann，“The Doctrine of Jurisdiction in International Law”，Recueil des cours，1964，pp.9～13.

[7]See Vaughan Lowe，Jurisdiction，in：Malcolm D.Evans（ed.），International Law（first edition），Oxford University Press 2003，p.330.

[8]但是，正如有学者指出的，尽管国家基于管辖权而有权通过制定法律来规定其所适用的人、行为或法律利益，但当国家要追求和维护本国的域外利益时，其所制定的法律所规制的事项也不再仅仅具有国内的性质。See Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，pp.5～6.

[9]See Malcolmn.Shaw，International Law（sixth edit.），Cambridge University Press 2008，p.645.

[10]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第73 页。

[11]在该书中，作者是这样表述的：刑法的空间效力，就是指刑法对地和对人的效力，也就是要解决刑法管辖权的范围问题。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33 页。

[12]参见张明楷：《刑法学》（第2 版），法律出版社2003年版，第76～85 页。

[13]See Dr.Michael Akehurst，“Jurisdiction in International Law”，British Yearbook of International Law，vol.1972/1973，p.145；Roger O'Keefe，“Universal Jurisdiction：Clarifying the Basic Concept”，Journal of International Criminal Justice 2（2004），p.736.

[14]See Malcolmn Shaw，International Law（sixth edition），Cambridge University Press 2008，p.649.

[15]弗里德曼教授是较早讨论共存国际法的。其指出，共存国际法的规则体系主要致力于两大目标：一是确保彼此间的外交往来，一是尊重国家主权。而要尊重国家主权，首当其冲地就要尊重国家所确定的管辖权体制。See Wolfgang Friedmann，The Changing Structure of International Law，London：Stevens & Sons，1964，pp.60～62.

[16]参见顾维钧：《顾维钧回忆录》（第一分册），中华书局2013年版，第154页。

[17]参见［美］亨利·基辛格：《论中国》，胡丽平等译，中信出版社2012年版，第46 页。

[18]在“荷花号案”中，常设国际法院明确地指出，除非受到国际法的明确禁止，在确定自身管辖体制上，国家享有相当程度的自由裁量权。国家有权确定最适合自身的管辖体制。See PCIJ，Series A.No.10，p.19.

[19]See Marko Milanovic，Extraterritorial Application of Human Rights Treaties：Law，Principles，and Policy，Oxford University Press 2011，p.23.

[20]See Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，p.6.

[21]2005年2月8日提交人权委员会的经更新的《采取行动打击有罪不罚现象，保护和增进人权的一套原则》（E/CN.4/2005/102/Add.1）将有罪不罚定义为“在法律上和事实上不可能对侵犯人权者追究责任，无论是通过刑事的、民事的、行政的还是纪律的程序，因为他们不必受到任何可能导致其被起诉、逮捕、审判和在查明有罪时被判处适当刑罚及赔偿其受害者的调查。”

[22]正如弗里德曼所指出的，法律必须反应并回应社会的变化。管辖权承担的这一新功能同样如此。See Wolfgang Friedmann，The Changing Structure of International Law，London：Stevens & Sons，1964，p.62.

[23]有关防治有罪不罚运动的相关信息，载http：//endimpunity.com/。《罗马规约》序言也规定：“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”，缔约国“决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”。能够反映此种共识的另一例证是，尽管非洲一直是普遍管辖权实践的“重灾区”，非洲多国高官甚至包括在任国家元首均遭受到其他国家基于普遍管辖权的追诉，非洲联盟依然在2011年12月2日通过了《非盟关于针对国际犯罪的普遍管辖权国家立法的示范法》［Africa Union Model National Law on Universal Jurisdiction over International Crimes（draft）］。该示范法序言开始即指出，“应确保犯有某些国际犯罪的人受到惩治”。

[24]参见本书第四章相关内容，以及宋杰：《国际法中普遍性法律利益的保护问题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第147～253 页。

[25]理论上的最新发展主要体现在普遍民事管辖的发展方面：普遍民事管辖目前已经发展成为与普遍刑事管辖“并驾齐驱”的一个新领域。关于此点的研究，参见宋杰：“普遍民事管辖的发展与挑战”，载《法学研究》2011年第1 期。

[26]国内很多学者都将“不干涉内部管辖事项原则”简称为“不干涉内政原则”。笔者认为，由于《联合国宪章》第2 条第7 项在规定此原则时使用了“内部管辖事项”（matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any state）的表述，是从管辖权的角度来对不干涉原则进行描述的。考虑到管辖权含义的丰富性，即包括属地管辖、属人管辖、保护性管辖和普遍性管辖，特别是考虑到其中的普遍性管辖的复杂性，至少从法律的角度来看，将“内部管辖事项”简称为“内政”并不严谨，甚至会带来不必要的理解上的歧义，因而是不可取的。

[27]“本质上”是理解和适用本原则的又一关键表述。限于主题原因，这里不予展开。

[28]当然，即使“普遍管辖权”被认为包含在《联合国宪章》第2（7）条之中，其也仅意味着，“干涉”被认为仅具有形式和表面含义。如何解释“普遍管辖权”，尤其是如何从普遍管辖权的两个维度，即立法性普遍管辖权与执行性普遍管辖权的角度解释“本质上属于国内管辖”的含义，本身就是一个值得深入研究的课题。

[29]参见宋杰：“‘保护的责任：国际法院相关司法实践研究”，载《法律科学》2009年第5 期。

[30]1949年《日内瓦四公约》的相关规定分别参见：《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》第49 条、《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》第50 条、《关于战俘待遇之日内瓦公约》第129 条及《关于战时保护平民之日内瓦公约》第146 条。

[31]有关规定“或引渡或起诉义务”的条约名单，参见联合国国际法委员会曾负责此议题编纂的特别报告员报告：A/CN.4/648，载http：//daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N11/358/83/PDF/N1135883.pdf？OpenElement，2014年9月3日最后访问。

[32]在比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务案”中，国际法院即明确地指出，为了履行《禁止酷刑公约》中所规定的“或引渡或起诉义务”，国家首先有义务在本国法律体系中确立对酷刑罪的普遍管辖权。See“Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v.Senegal）”，Judgment，I.C.J.Reports 2012，p.451，para.74.在“乔克（Jorgic）诉德国”案中，德国从《灭种罪公约》第6 条与第1 条关系的角度论证了其对灭种罪行使普遍管辖权的合法性。See Lauterpacht and Greenwood eds.，International Law Reports，vol.148，pp.234～272.

[33]例如，澳大利亚2002年制定了《国际刑事法院法》，英国2004年和2009年分别制定了适用于本土和海外的《国际刑事法院法》等，载http：//www.legaltools.org/en/go-to-database/ltfolder/0_4277/#results，2014年9月4日最后访问。

[34]参见宋杰：“国际关系中的司法干涉：新干涉时代来临”，载《世界经济与政治》2011年第7 期。

[35]参见联合国文件：UN Doc.S/RES/827（1993）。

[36]参见联合国文件：UN Doc.S/RES/955（1994）。

[37]http：//www.legal-tools.org/en/go-to-database/record/822474/，2017年9月6日访问。

[38]相关数据参见前南刑庭官方网站，载http：//www.icty.org/sid/137，2017年9月6日访问。

[39]See Naomin Roht-Arriaza，“Universal Jurisdiction：Steps Forward ，Steps Back”，Leiden Journal of International Law，vol.17，2004，pp.385～386；Maivina Halberstam，“Belgium's Universal Jurisdiction Law：Vindication of International Justice or Pursuit of Politics”，25 Cardozo Law Review，2003～2004，pp.250～252.

[40]See Angel Sánchez Legido，“Spanish Practice in the Area of Universal Jurisdiction”，Spanish Yearbook of International Law，vol.8，2001 ～2002，pp.21 ～22；Wolfgang Kaleck，“From Pinochet to Rumsfeld：Universal Jurisdiction in Europe 1998 ～2008”，30 Mich.J.Int'l L.，2008～2009，p.954.

[41]国内有学者一直呼吁要对参与对台军售的美国公司的制裁，如人民网2011年9月21日刊载了题为“罗援斥美变花样对台军售愚弄中国人民应效仿俄实施‘巧报复’”的文章，载http：//forum.home.news.cn/thread/88631982/1.html，2014年9月7日访问。中国也在实践层面对部分公司在华业务实施了“禁入”措施。参见相关报道：“中国严厉制裁参与美国对台军售军火巨头”，载http：//mil.news.sina.com.cn/2010-01-11/0908580237.html，2014年9月7日访问。但显见的是，该文避谈中国“制裁”的法律依据，也未指出中国是否采取了任何法律性质的制裁。事实上，从上述报道来看，很难认为中国所采取的措施真正构成法律意义上的“制裁”。

[42]参见宋杰：“普遍民事管辖的发展与挑战”，载《法学研究》2011年第1 期。

[43]例如，周光权：《刑法总论》（第2 版），中国人民大学出版社2011年版，第45～47 页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5 版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第32 ～36 页；张明楷：《刑法学》（第4 版），法律出版社2011年版，第73～79 页。

[44]See F.A.Mann，“The Doctrine of Jurisdiction in International Law”，Recueil des cours，1964，pp.9～13.

[45]例如，《意大利刑法》第6 条第1 项规定：任何人在意大利国家领域内犯罪，依照意大利法律处罚。该《刑法》第9 条规定：除了以上两条列举的情况外，公民在外国领域实施意大利法律对之规定适用（死刑）、无期徒刑或者最低不少于3年的有期徒刑的犯罪的，依照意大利法律处罚，只要该人处于意大利领域内。《日本刑法》第1 条第1 项规定：刑法适用于在日本国内犯了罪的所有人。《俄罗斯刑法》第11 条第1 款规定：在俄罗斯联邦境内实施犯罪的人，应依照本法典承担刑事责任。《新加坡刑法》第2 条规定：任何人在新加坡境内违反本法规定，实施构成犯罪的作为或者不作为，都应当受到本法规定的刑罚处罚。第3 条规定：对任何人在新加坡境外实施的，依照本法规定构成犯罪并可以在新加坡审判的行为，应当如同该行为在新加坡境内实施一样受到处罚。

[46]值得注意的就是，国内也有个别学者在“保护管辖原则”标题下认为，“因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的，称为国民保护原则（消极的属人管辖原则）”。参见张明楷：《刑法学》（第4 版），法律出版社2011年版，第77 页。

[47]参见王秀梅：“中国司法有权审判湄公河惨案主犯”，载《法制日报·法治周末版》2012年9月13日；丛立先：“把糯康案办成范例”，载《法制日报·法治周末版》2012年9月25日等。

[48]在刚果诉比利时“逮捕令案”中，国际法院四位持异议意见的法官在其联合异议意见中认为，被动的属人管辖不仅在实践中被一些国家纳入立法之中，如美国、法国等，在理论层面，迄今已经较少有争议了。See“Case concerning the Arrest Warrant of 11 April 2000（Democratic Republic of the Congo v.Belgium）”，Judgment，I.C.J.Reports 2002，pp.76 ～77，para.47.Malcolmn.Shaw，International Law（sixth edit.），Cambridge University Press 2008，pp.659 ～666.在本著作中，作者详细地描述了被动的属人管辖的“来龙去脉”。Rosalyn Higgins，Problems and Process： International Law and How We Use It，Clarendon Press，Oxford，1994，pp.65 ～69；Roger O'Keefe，“Universal Jurisdiction：Clarifying the Basic Concept”，Journal of International Criminal Justice 2（2004），p.739；Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，pp.92～95；F.A.Mann，“The Doctrine of Jurisdiction in International Law”，Recueil des cours ，1964，pp.40～41，pp.91～92；Rest.3rd，Restatement of the Foreign Relations Law of the United State，Part Ⅳ，p.240.

[49]See Malcolmn.Shaw，International Law（sixth edit.），Cambridge University Press 2008，p.667；Malcolm D.Evans，International Law，Oxford University Press 2003，p.342；Cedric Ryngaert，Jurisdiction in International Law，Oxford University Press 2008，p.96.

[50]See Robert McCorquodale and Martin Dixon（eds.），Cases and Materials on International Law（fourth edition），Oxford University Press，2003，p.277.

[51]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5 版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第35～36 页。

[52]参见周光权：《刑法总论》（第2 版），中国人民大学出版社2011年版，第47 页。

[53]参见：“中国关于‘普遍管辖权原则的范围和适用’问题的评论和信息”（系外交部2010年9月15日提交给联合国大会第六委员会的官方文件），第10 段，载 http：//www.un.org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri _StatesComments/China.pdf，2014年9月9日访问。尽管如此，在中国提供给联合国秘书处有关普遍管辖权的本国实践中，却又提到了2003年汕头中级人民法院所审理的一起海盗案件。关于此点，参见联合国文件：A/65/181，第58 段。国内学者也对本案进行了评论和分析。参见马呈元：“论中国刑法中的普遍管辖权”，载《政法论坛》2013年第3 期。

[54]参见：“中国关于‘普遍管辖权原则的范围和适用’问题的评论和信息”，第3 段。

[55]See Young Sok Kim，“The Korea Implementing Legislation on the ICC Statute”，10 Chinese Journal of International Law（2011），pp.161～170.

[56]国际法院2012年7月20日就比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”判决、西非经济共同体法院2010年11月18日和2013年11月5日的判决等。关于国际法院相关判决，载http：//www.icj-cij.org/docket/files/144/17064.pdf，2014年9月9日访问；西非经济共同体判决，载http：//www.）courtecowas.org/site 2012/index.php？option=com_content&view=article&id=219：hisseinhabrevrepublicofsenegal2013&catid= 26：judgments-2013&Itemid = 90，2014年9月9日访问。(www.xing528.com)

[57]See“Questions relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v.Senegal）”，Judgment，I.C.J.Reports 2012，p.451，para.75.

[58]参见宋杰：“严重国际犯罪事项的上中非司法合作：问题与挑战——基于哈布雷案视角的研究”，载《浙江工商大学学报》2011年第6 期。

[59]在一定程度上也可以包括第10 条。但由于第10 条主要涉及的问题是“一罪不二审”问题及他国的审理是否涉及“包庇”等目的，这里暂时不予讨论，在下文第四节中会对此进行较为详细的分析。

[60]迄今为止，中国是少有的未将此四种严重国际犯罪纳入本国刑法体系中的国家。这既不利于中国的国家形象，也不利于中国在对等的国际关系中利用普遍管辖权来对等地“反制、报复”他国。由于此四种国际犯罪已被国际社会高度认可，将其“刑事化”并纳入我国刑法，既能体现我国打击国际犯罪的诚意，也能利用其来反制他国，此种反制也容易获得他国认可。

[61]值得注意的是，人权条约的域外适用现象正在增多，这实际上意味着在国际关系中利用人权问题“合法”干涉的情形也将越来越多，在此背景下，作为一种防范，我国同样有必要重视管辖权的对等报复功能。。See Marko Milanovic，Extraterritorial Application of Human Rights Treaties：Law，Principles，and Policy，Oxford University Press 2011，p.1.

[62]The Award is available at：https：//pcacases.com/web/sendAttach/2086，last visit 5 October 2017.

[63]参见外交部就美国指责中国南海渔业管理等答问（实录）的新闻报道（2014年1月10日），载http：//www.chinanews.com/gn/2014/01-10/5724258.shtml，2017年10月5日访问。

[64]“事实效果”的含义是指，法律的颁布和存在本身也是一种“事实”。

[65]该条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”

[66]关于此方面的相关研究，参见童伟华：“南海海域刑事管辖问题研究”，载《河南财经政法大学学报》2013年第3 期；任洪涛：“论南海海域环境保护管辖的冲突与协调”，载《河北法学》2016年第6 期；李金明：“清朝政府在南海行使主权和管辖权”，载《南海学刊》2015年第3 期；张磊：“论有效管辖视野下我国历史上的南海管控”，载《南海师范大学学报（社会科学版）》2016年第2 期等。然而，这些文章有两个共同的不足：一方面没有从管辖权作为主权的象征这个角度去考虑在南海的管辖权问题，另一方面，没有对管辖权的确立和管辖权的实际行使进行明确区分。

[67]参见联合国文件：A/48/191。

[68]2005年制定的《反分裂国家法》，可以称得上是一次法律应对。但此种法律应对路径，大陆应用非常少。

[69]来源：http：//www.sohu.com/a/138735923_600497，2018年7月8日访问。

[70]来源：http：//mil.news.sina.com.cn/2018-07-02/doc-ihespqry5080816.shtml 2018年7月8日访问。

[71]即1972年2月28日签订的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（《上海公报》）、1978年12月15日中美两国发表的《中华人民共和国和美利坚合众国关于建立外交关系的联合公报》（《中美建交公报》）和1982年8月17日签订的《中华人民共和国和美利坚合众国联合公报》（《八一七公报》）。

[72]国内尽管有学者试图从公报的条约性质来论证其对美国具有约束力，但由于美国从来不认为其具有条约的性质，在其国内法中也没有将其作为条约来进行对待，此种单方面主张，实际上是没有任何实质意义的。相关论述，参见王勇：“中美三个联合公报的条约性质研析——兼论中国的对策”，载《现代法学》2013年第3 期。

[73]关于第2758 号决议的解释与适用问题，参见宋杰：“联大第2758 号决议的解释与适用问题研究”，载《台湾研究》2015年第4 期。

[74]参见报道：“美国4年来首次对台军售中国交涉：决定制裁相关美企”，载http：//www.guancha.cn/military-affairs/2015_12_17_344941.shtml，2018年7月8日访问。

[75]See Separate opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht，in：“Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants（Netherlands v.Sweden）”，Judgment of November 28th，1958：I.C.J.Reports 1958，pp.90 ～91；Vaughan Lowe，“Jurisdiction”，in：Malcolm D.Evans（ed.），International Law（first edition），Oxford University Press 2003，p.330.

[76]以美国为例。无论是其最近制定的《全球马格尼茨基人权问责法》也好，还是其早已制定的《外国人侵权索赔法案》也好，由于具有域外适用性，既能吸引他国国民在美国寻求救济，也能对他国产生潜在的威慑效果。

[77]相关文献参见注释第470。

[78]1983年3月5日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议决定中华人民共和国批准《防止及惩治灭绝种族罪公约》，同时声明：①中华人民共和国对公约第9 条的规定有保留，不受该条约束；②台湾地方当局于1951年7月19日盗用中国名义对公约的批准是非法的、无效的。

[79]1956年11月5日，全国人大常委会第50 次会议予以批准通过。

[80]例如，《日内瓦第一公约》第49 条第1 款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处于有效之刑事制裁。”第二公约第50 条第1 款，第三公约第129 条第1 款，第四公约第146 条第1 款规定均与此相同。

[81]参见孙瑜洁：“国际刑法中酷刑罪构成要件争议问题研究——兼论我国酷刑犯罪的立法完善”，载《公民与法》2011年第5 期；赵珊珊：“禁止酷刑公约研究”，中国政法大学2011年博士学位论文。

[82]严重国际犯罪，不同学者和国家，可能有不同理解。本书中所称的“严重国际犯罪”，系指《国际刑事法院罗马规约》中所称的四种犯罪，即战争罪、灭种罪、反人道罪和侵略罪。《国际刑事法院罗马规约》序言第3 段、第4 段指出，“认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉”，“申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”。

[83]在安理会通过的有关设立国际法庭的827（1993年）号决议中，安理会强调指出，国际法庭的“唯一目的是起诉……前南斯拉夫境内严重违反国际人道主义法行为负责的人”。秘书长报告同样指出：“实施法无明文不为罪的原则要求国际法庭应适用那些已毫无疑问成为国际习惯法的一部分的国际人道主义法的规则，以避免发生只有一些国家而不是所有的国家都遵守具体公约的问题。”参见联合国秘书长报告，S/25704（中文），第33～34 段。同样可参见凌岩：《跨世纪的海牙审判——记联合国前南斯拉夫国际法庭》，法律出版社2002年版，第69 页。

[84]从条约义务的角度来看，我国针对不同的条约，似乎采取了不同的立场。例如，对于三个反劫机公约，我国及时采取了特别立法行动，将相关公约义务转化成了特别刑法中的具体罪名；对于打击毒品犯罪的公约，我国同样采取了相应的履约行动，将公约义务转化成了刑法中的具体罪名。但是，从总体状况来看，我国在通过刑法履行条约义务的状况并不理想。

[85]参见《联合国海洋法公约》第100 条的规定。

[86]该条规定：“一、为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。二、安全理事会于履行此项职务时，应遵照联合国之宗旨及原则。为履行此项职务而授予安全理事会之特定权力，于本宪章第六章、第七章、第八章及第十二章内规定之。三、安全理事会应将常年报告、并于必要时将特别报告，提送大会审查。”

[87]该条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”

[88]在该案中，在决定是否指示临时措施的命令中，国际法院指出，联合国会员国有义务接手和执行安理会根据《宪章》第25 条所作出的决议；利比亚等国的这一义务，扩展及于安理会通过的第748（1992）号决议中的相关内容。并且，根据宪章第103 条的规定，利比亚承担的此义务优先于其根据《蒙特利尔公约》所承担的义务。See“Questions of Znterpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident ut Lockerbie（Libyan Arab Jamahiriya v.United Kingdom）”，Provisional Measures，Order of 14 April 1992，I.C.J.Reports 1992，p.15，para.39.

[89]例如，在安理会1993年通过的有关设立前南刑庭的第827 号决议主文第4 段中，安理会“决定所有国家应依照本决议和《国际法庭规约》同国际法庭及其机关充分合作，因此所有国家应根据国内法，采取任何必要的措施来执行本决议和《规约》的规定，包括各国遵从初审法庭依照《规约》第29 条提出的协助要求或发布的命令”。参见联合国文件：UN Doc.S/RES/827（1993）。

[90]也正因如此，在前南斯拉夫国际刑事法庭的网站上可以发现，基于《联合国宪章》的规定和前述安理会决议的要求，有超过20 个国家专门制定了本国同法庭合作的法律，载http：//www.legal-tools.org/en/go-to-database/ltfolder/0_4277/#results，2016年1月20日访问。

[91]有关防治有罪不罚运动的相关信息，参见如下两个相关网站，载http：//endimpunity.com/http：//end-impunity.org/。《罗马规约》序言也规定，“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”，缔约国“决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”。

[92]关于哈布雷案，参加第四章第五节的相关介绍与研究。

[93]See Paola Gaeta，“The Defence of Superior Orders：The Statute of the International Criminal Court versus Customary International Law”，10 European Journal of International Law 1999，p.175；贾兵兵：“香港审判中的上级命令辩护理由”，载S.林顿编：《香港战争罪审判》（英文），牛津大学出版社2013年版，第169 ～198 页；贾兵兵：“上级命令免责理由的演进”，载K.Sellars 编：《在亚洲进行的国际罪行审判》，剑桥大学出版社2016年版，第248～274 页；朱文奇：《现代国际刑法》，商务印书馆2015年版，第434～464 页；［德］格哈德·韦勒：《国际刑法学原理》，王世洲译，商务印书馆2009年版，第181～186 页。

[94]当然，在“上级命令”问题上，还存在着一些需要注意的问题，如“胁迫”能否作为免责抗辩的问题。在前南刑庭审理的“埃尔戴莫维奇案”中，部分法官围绕此问题存在着明显争议。中国籍李浩培法官则主张，“胁迫”仅能作为减轻罪责的抗辩，而不能作为免责的抗辩。他写道：“允许胁迫为屠杀无辜平民的完全抗辩或合理理由，等于鼓励下级在胁迫下杀害这样的人而不受惩罚……国际社会永远不能容忍这种反人类的法律政策。”参见凌岩：《跨世界的海牙审判——记联合国前南斯拉夫国际刑事法庭》，法律出版社2002年版，第610 页。认真将此意见与《罗马规约》第33 条第（二）项的规定进行对照的话，可能就会发现，《罗马规约》的此规定与李浩培法官的前述意见有一定的契合之处。

[95]“International Law Reports”，vol.91，pp.25～30.

[96]有关本案的介绍及判决，载http：//www.internationalcrimesdatabase.org/Case/744/Sawoniuk/，2016年1月28日访问。

[97]参见赵秉志、于志刚：“论国际刑法中的追诉时效制度”，载《华东政法大学学报》2001年第2 期。

[98]也有学者从“形式的侧面”和“实质的侧面”对其进行展开。参见张明楷：《刑法学》（第2 版），法律出版社2003年版，第53～65 页。

[99]See“Nulyarimma v Thompson［1999］FCA 1192”，Federal Court of Australia，para.20，available at：http：//www.asser.nl/upload/documents/20120405T111723-Nulyarimma%20v% 20Thompson% 20 -% 2001 - 09 - 1999% 20 -% 20Federal% 20Court%20Australia.pdf，last visit 28 January，2016.

[100]See Luc Reydams，Universal Jurisdiction： International and Municipal Legal Perspectives，Oxford University Press，New York，2003，p.136.

[101]See Stephen T.Marks，“The Hissene Habre Case：The Law and Politics of Universal”，in Steven Macedo（ed.），Universal Jurisdiction： National Courts and the Prosecution of Serious Crime under International Law，University of Pennsylvania Press，2004，pp.142～143.

[102]See Prosecutor v.Bagaragaza，Case No.ICTR-05-86-AR11bis，“Decision on Rule 11bis Appeal（ Aug.30，2006）”，paras.13 ～ 14，available at：http：//www1.umn.edu/humanrts/instree/ICTR/BAGARAGAZA_ICTR-05-86/BAGARAGAZA_ICTR-05-86-AR11bis.htm，last visit 28 January，2016.

[103]See Prosecutor v.Bagaragaza，Case No.ICTR-05-86-AR11bis，“Decision on Rule 11bis Appeal（Aug.30，2006）”，paras.13～14，available at：http：//www1.umn.edu/humanrts/instree/ICTR/BAGARAGAZA_ICTR-05-86/BAGARAGAZA_ICTR-05-86-AR11bis.htm，last visit 28 January，2016，para.15.

[104]根据《灭种罪公约》第2 条的规定，公约所保护的特定群体为四类，分别是：国家群体、种族群体、族裔群体和宗教群体。

[105]See Prosecutor v.Bagaragaza，Case No.ICTR-05-86-AR11bis，Decision on Rule 11bis Appeal（Aug.30，2006），para.17.

[106]See Joseph Rikhof，“Fewer Places to Hide？The Impact of Domestic War Crimes Prosecutions on International Impunity”，in Morten Bergsmo（ed.），Complementarity and the Exercise of Universal Jurisdiction for Core International Crimes，Torkel Opsahl Academic EPublisher，Oslo，2010，pp.71～72.

[107]关于酷刑罪的转化，应将其与刑法分则中有关“刑讯逼供罪”的现有规定合并考虑，将后者予以吸收。

[108]资料来源载https：//www.legal-tools.org/en/，2016年3月26日访问。

[109]以比利时于2004年制定了《与国际刑事法院和国际刑事法庭合作的法案》为例，该法案既涉及大量的程序性事项，如逮捕、移交、过境、羁押等，也涉及合作的负责机构，比利时与相关国际刑事法庭之间的关系等。

[110]2010年12月22日，安理会通过了第1966 号决议，决定设立刑事法庭余留事项国际处理机制，下设两个分支机构，即卢旺达问题国际法庭分支和前南问题国际法庭分支，分别在2012年7月1日和2013年7月1日开始运作。

[111]参见：《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，1998年12月29日颁布。

[112]最新的例证是，2018年1月26日，国务院新闻办公室发表了《中国的北极政策》白皮书。对于此白皮书，人民日报的评论是：《中国坦荡参与北极治理》。关于此评论，载http：//world.people.com.cn/n1/2018/0130/c1002-29794565.html，2018年1月30日访问。

[113]中国对此问题显然已经有了足够而明确的认识。2018年1月23日，习近平总书记主持召开中央全面深化改革领导小组第二次会议并发表重要讲话。会议强调了建立“一带一路”争端解决机制和机构的重要性：“建立‘一带一路’争端解决机制和机构，要坚持共商、共建、共享原则，依托我国现有司法、仲裁和调解机构，吸收、整合国内外法律服务资源，建立诉讼、调解、仲裁有效衔接的多元化纠纷解决机制。”相关报道，载http：//finance.sina.com.cn/roll/2018-01-25/doc-ifyqwiqk3778969.shtml ，2018年1月30日访问。