《财产犯研究》对谢教授和江教授的报告进行异同比较

毫无疑问，谢煜伟教授和江溯教授的大作都是上乘佳品，展示了两位学者对于财产犯罪保护法益问题的深入思考和非凡功力。在此，笔者仅就两位教授的大作的异同之处做些不全面的比较。

笔者认为，谢教授和江教授的报告在以下几个方面具有相同之处：

第一，逻辑框架相同。两位教授事实上都是在借鉴德、日刑法理论研究成果的前提下，结合我国大陆、我国台湾地区法律的规定和司法运作状况来对问题进行深入剖析。在两篇报告中，无论是德国流行的以诈骗罪为核心展开的“法律财产说”“经济财产说”“法律经济财产说”三种学说，还是日本流行的以盗窃罪为中心展开的“本权说”“持有说”以及各种“中间说”，都成为论述的基石或批评的对象。这对我国台湾地区学者而言，或许是毋庸置疑的先验前提，但对我国刑法学研究而言，则是一个在前辈们不断努力后方能实现的法教义学的结果。

第二，部分论点类似。就财产的概念而言，江教授明确主张“法律—经济财产说”，并以此为核心展开对各种具体犯罪类型的论述。谢教授也认为，“从财产犯罪的发展脉络与处罚模式来看，单单经济利益或物质利益并不足以支撑财产法益内涵。就此，关于不法原因给付的问题，学说上所考虑的已经不是财物性质本身的需保护性，而是以财物性质问题为外衣，实际考虑财产法制运作秩序与刑法规范秩序之间的调和。此际，采取法律经济财产概念固然是理所当然的结论……”。又如，谢教授反对以禁止私力救济和利用民事程序作为“占有说”或“折衷说”的论据，江教授也认为，财产犯罪所保护的是财产，而不是民事诉讼制度，行为人没有选择民事诉讼而是采取私力救济，不能当然作为财产犯罪来加以处罚。

第三，论说方式相同。两位教授都提倡结合财产犯罪的具体类型，来具体探讨财产犯罪的保护法益问题。谢教授指出“本文试图以财产犯的构成要件结果类型来作为检讨财产法益内涵的切入点”。江教授也认为，对于财产犯罪的判断，应当立足于各个构成要件要素的检验和判断，而不是根据“本权说”或者“占有说”的立场来加以确定，否则就会架空犯罪论体系的功能。(www.xing528.com)

在笔者看来，谢教授和江教授的报告也存在明显差异：

第一，问题意识不完全相同。尽管两位教授的报告试图解决的问题同为财产犯罪的保护法益究竟是什么。但谢教授比较多地结合我国台湾地区有关规定与日本刑法中有关财产上利益的“二项规定”展开论述，以此来说明传统见解上的不足。而江教授则更多地探讨了不法原因给付以及财产犯罪损害要件的地位与作用的问题。这或许反映出两岸在设立有关规定和实务上侧重点的差异。

第二，论述方法不同。谢教授的大作注重逻辑演绎，通过条分缕析的说明层层推进，侧重于在继承既有观点的基础上“接着讲”，去构建自己关于财产犯罪保护法益的理论体系。江教授的大作则注重以例说法，善于使用具有细微差别的设例进行分析论证，侧重点在于接受既有的某一种观点后“如何用”，使文章很接地气。

第三，主要结论不同。两位教授的大作都提到了德国学者所主张的“人的财产说”“功能的财产说”等观点，但江教授并未采纳这些学说，而以“法律经济财产说”为核心展开论文的论述。谢教授则虽不反对法律经济财产概念，但认为这些理论的新动向是将财产犯罪的评价重心从“经济利益的减损”移至“关于财产支配（使用、收益、处分）自由”的侵害，即将财产犯罪视为一种侵害“财产上自由”的犯罪形态。谢教授在相当程度上采纳了这种看法，并结合“二项犯罪”来具体论证，从而体现出与“法律经济财产说”不尽相同的理论风貌。又如，关于“本权说”“持有说”以及各种“中间说”的争论，谢教授认为各种修正说其实都属于法律经济财产的概念范畴，并提倡应以维护财产支配自由的观点保护具合理理由的持有，事实上采取的是修正的占有说。而江教授对于“本权说”“持有说”以及各种“中间说”的争论并未直接给出自己的意见，而是在各种具体案例中加以涉及。从行文来看，似并不赞成占有说，但也非本权说。