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研究:财产犯相关概念

时间:2023-08-06 理论教育 版权反馈
【摘要】:在“梁文”看来,事实性判断是占有成立与否判断中的必然性判断,社会/规范性判断仅是一种或然性的补充判断。以上是本人对“梁文”倡导的缓和的事实性占有概念与“周文”所建构的社会交往占有概念的简要归纳。总体上,“梁文”的缓和的事实性占有概念或更能为我国刑法学说与司法实务所接受。

研究:财产犯相关概念

“梁文”倡导建构一种缓和的事实性占有概念。其核心要义是,描述性的事实内涵是占有概念的显性基因,事实性判断是占有的首要判断和基础判断。社会/规范性内涵只是占有的选择性要素,据此进行的规范性判断仅仅在揭示隐性可见的事实支配和存在假象的“事实支配”的场合,对占有的判断具有补充作用。“梁文”在证立缓和的事实性占有概念的过程中,令人印象深刻之处在于:

其一,运用类型思维,将人对物的事实支配区分为显性可见的事实支配和隐性可见的事实支配,并对区分这两种事实支配的相关因素诸如动态施加的物理力、时间的流逝以及静态的财物特性、空间距离、场所特性等进行了说明。

其二,对规范性占有概念据以证否事实性占有概念的“客观支配事实松弛”导致的“占有观念化”论调进行了反击,强调例外情况下出现的支配事实松弛,仅仅是占有事实对社会/规范属性的许可性纳入补充,占有的事实性与描述性始终是占有的显性基因。

其三,揭示了缓和的事实性概念中社会/规范因素的内涵,指出占有的社会性内涵呈现出向社会学层面与刑事政策层面延伸的态势。客观存在的社会习惯、风俗、传统等具有强烈客观属性的社会因素,显示出支配事实在自然状态意义上的隐性可见。“梁文”的这一见解令人印象深刻。但是,“梁文”将占有的社会性内涵推及刑事政策层面,并据以说明对事故现场散落财物的聚众哄抢行为的出罪处理以及遗忘物的占有认定,则有待进一步商榷。

其四,明确定位了社会/规范判断作为在占有判断中作为或然性补充判断的定位。在“梁文”看来,事实性判断是占有成立与否判断中的必然性判断,社会/规范性判断仅是一种或然性的补充判断。

周文”在检视既往占有概念学说特别是在汲取社会性持有概念的社会交往内涵以及Hoyer的事实性暨法律性持有概念所强调的财产保护意旨的基础上,试图重新证立刑法上的持有概念。“周文”强调,建构刑法上的持有概念必须以刑法上个别财产法益保护的意旨为逻辑起点。财产权既体现了法秩序对人的主体性存在的确认,也展现了交互主体性的确认。因此,财产权不仅等同于个人的现实存在,而且是一种规范性归属关系。这种规范性归属关系,不只局限人对物的物理性占有支配,还可包括Kant所称的从实践理性的公设中所导出的并非立基于物理性关系而以“领域”的形态表现的所谓“智思的占有”。基于这一理论预设,“周文”一方面认为持有以使用可能性为必要条件,另一方面又认为现实的人与物之间都存在具有量差关系的使用可能性,因而使用可能性并无筛选力与概念上的实益,实际上否认了持有概念的事实性,于是占有概念构造中只剩下法律规范性(包括整合在法律规范性中的社会规范性)。在否定持有与所有权或使用权直接接榫的同时,“周文”从法律规范性的立场出发,将持有界定为“社会交往观点下肯认之人对物的使用可能性”。“周文”根据Luhmann的社会系统论论证了社会交往观点的功能性,从社会交往观点表征的高度实效性、自由作为人际不法界限之判准、人与物之间惯常联结模式的体制化、同意参与体制视为接受其事实上运作模式四个方面,论证了持有概念引入社会交往观点的刑法正当性。“周文”承认自己的持有概念与Welzel的占有概念具有逻辑一致性,即均认为持有是一种被社会所承认的个人得于其中支配物品的空间领域,法律规范性有结合社会规范性的必要,但认为自己解决了Welzel没有展开的法律规范性如何与社会规范性结合的“桥接”。同时,“周文”指出德国学者Kahlo的社会承认持有概念与自己的论述具有逻辑一致性,承认对“周文”建构社会交往持有概念具有重要启发,但又认为Kahlo的社会承认持有概念没有说明其功能性和正当性、没有桥接社会规范性与作为其立论基础的主体性论述,因而实际上表明了自己的社会交往占有概念是对社会承认占有概念的超越。

以上是本人对“梁文”倡导的缓和的事实性占有概念与“周文”所建构的社会交往占有概念的简要归纳。按照本人的理解,“梁文”的缓和的事实性占有概念,既不同于纯粹的事实性占有概念对规范性标准完全否定的立场,也不同于车浩教授的事实与规范二重性占有概念,更与规范性占有概念抛弃事实要素独立地根据规范要素肯定占有或者完全根据规范标准判断占有的立场有着根本的对立。总体上,“梁文”的缓和的事实性占有概念或更能为我国刑法学说与司法实务所接受。而“周文”的社会交往观点占有概念不仅属于规范性的占有概念,而且可归入纯粹规范性的占有概念范畴。尽管“周文”的社会交往持有概念承认持有以人对物的使用可能性为必要条件,但根据“周文”的理解,这种使用可能性在现实的人与物的关系世界中普遍存在,充其量只存在所谓量差关系,根本不具有对肯定持有的筛选力。因此,这种事实范畴的使用可能性根本不是建构占有概念的要素,它既不是占有概念的判断基准,甚至也不是占有概念的判断对象。当然。“周文”的社会交往占有概念并不否定建构事实层面物与人之间关系的个别事实在占有判断中的存在,但这些个别事实“无法单独支撑持有关系,必须全部成为判断物品之社会归属所必须综合考量的要素”,因而只是占有概念的判断对象,而非判断标准。而占有的判断标准只能是规范性的,社会交往观点则是决定持有关系的唯一规范性标准。

在这里,需要补充评述的是,与“周文”的社会交往观点的规范性持有概念相呼应,我国学者马寅翔博士在汲取德国刑法理论资源的基础上,提出了以社会分配关系为内涵的规范性占有概念。两者具有同质性,但也存在微妙而重要的异质性。(www.xing528.com)

首先,两者具有同样的建构财产犯的占有的逻辑起点。前者基于财产权等同于个人现实存有和财产权作为规范性归属关系而将财产权保护意旨,作为建构规范性占有概念的逻辑起点,后者则将所谓财产罪的规范保护目的在于维护财物所处的平和状态,作为建构规范性占有概念的逻辑起点。

其次,两者都认为占有不是一种描述性的概念,而是规范性的概念,占有的本质是一种规范性的归属关系。前者将占有界定为基于社会交往观点的物对人的规范性归属关系,表示一种体制化的人与物间惯常联结模式。后者则将占有界定为根据社会规范所形成的禁忌空间范围内将某物分配至某人的支配领域,表现为一种基于社会观念而产生的空间支配关系。具体表述与视角或有不同,实质内涵却基本一致。

再次,两者都具有较之事实性占有概念更强的解释功能。占有概念的规范化的背后隐含着占有概念的观念化甚至某种程度的主观化,物理性、客观性的要素在占有判断中越来越丧失其曾经在事实性占有概念中占据的支配性地位,客观支配事实的松弛甚至客观支配事实的欠缺,不再构成肯定占有的障碍,日常生活观念、一般社会见解、风俗习惯、道德禁忌等社会观念性因素以及法律规范性因素,日益成为占有判断的基本依据甚至唯一标准,事实性因素由占有判断的基础和基准沦为根据规范性标准进行占有判断的对象,甚至是可有可无的判断对象。因而,前者主张,人与物之间的“具体事实永远只是受判断的对象,而非判断标准本身”。后者则宣称,“观念性的占有也可以顺理成章地成为刑法中的占有。这就意味着刑法中占有的存在范围并非仅止于那些对财物具有事实影响力的场合”[5]。由此,诸如保管物为金钱的占有、存款的占有、财产性利益的占有、虚拟财产的占有等根据事实性占有概念难以肯定占有的特殊占有类型,肯定占有就不再存在障碍。

但是,“周文”的规范性占有概念与马寅翔文的规范性占有概念亦存在需要进一步厘清之处:

其一,两者是否同出一源?“周文”基于Kant的主体性论述与Luhmann的社会系统论,汲取了Welzel的规范性占有概念的原创见解,超越Kahlo的社会承认的占有概念,建构了自己以社会交往观点为内涵的规范性占有概念。而马寅翔文则显然受到了Bittner的社会分配关系理论的影响[6],并进一步汲取Wessels和Hillenkamp的社会分配关系理论资源,另行引入空间禁忌概念,建构其以为社会规范所支持的人对物的空间支配关系为内涵的规范性占有概念。令人好奇的是,“周文”与“马文”的规范性占有概念的理论源泉是否同一。如果同一,德国同行的规范性占有概念到底存在着什么样的内在逻辑,其发展脉络与走向又呈现出什么样的特点,相关信息并不翔实。笔者真诚地期待得到“周文”作者包括与会的两岸同行的指点。

其二,两者对于事实因素与规范因素在占有判断中的定位是否有别?“周文”将占有判断标准完全规范化,“社会交往观点又是决定持有关系的唯一规范性标准,所有事实性因素和法律性因素都是此判准下的必须被综合考量的对象”。可见,“周文”的规范性占有概念明确区分了占有判断的标准与占有判断的对象。而马寅翔文虽然亦将占有概念规范化,但没有区分占有判断的标准与占有判断的对象,只是强调“是否承认不包含事实要素的占有,是事实性占有概念与规范性占有概念的分水岭”[7]两者对事实因素与规范因素在占有判断的中的不同定位,是否会导致两者的规范性占有概念及其对具体问题特别是特殊占有事例的解决方案的实质性差异,也是笔者着意但未厘清的问题所在。

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